——婚姻法第四十六條之理解與司法實務(wù)探討
2001年4 月通過的婚姻法修正案中新增了離婚損害賠償制度，即第四十六條
規(guī)定。該規(guī)定提出，重婚；有配偶者與他人同居；實施家庭暴力；虐待、遺棄家庭成員而導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償。這一規(guī)定是在充分考慮我國婚姻家庭現(xiàn)狀，為維護(hù)健康的婚姻家庭關(guān)系而做出的，對制裁離婚過錯者，保護(hù)無過錯方，維護(hù)婚姻當(dāng)事人的合法人身、精神權(quán)益，具有重要的立法意義。在審判實踐中，如何正確理解和適用該規(guī)定，是當(dāng)前亟待解決的問題，本文試就離婚賠償中的幾個問題作出粗淺探討，以就正于方家。
一、離婚損害賠償制度的提出與建立
“幸福的家庭家家相似，不幸的家庭各各不同”。婚姻幸福、家庭美滿是每
個人的生活追求，然而在現(xiàn)實生活中卻往往事與愿違。據(jù)全國婦聯(lián)1997年對15個省市的信訪統(tǒng)計，因家庭暴力引起的信訪量已占婚姻家庭信訪總量的34.5%.1999年廣東省婦聯(lián)在廣州等11個市組織了1589個家庭入戶抽樣調(diào)查，有29.2% 的家庭存在程度不同的家庭暴力現(xiàn)象，廣東省婦聯(lián)1996年至1998年接受這方面的投訴分別為219 件、235 件和348 件，1997年比1996年增長7.3%，1998年比1997年增長48%[1]. 自 1981 年來，人民法院審理的離婚案件數(shù)量成倍增長，居高不下，1999年審理119.9 萬件，比1980年的27.2萬件翻了兩番多，平均每年增長8.1 ％[2].另據(jù)有關(guān)專家統(tǒng)計，在離異家庭中，青少年犯罪的比例在40% 以上[3].
從以上數(shù)字看，我國婚姻家庭中還存在著一定的問題。為了維護(hù)婚姻家庭的
穩(wěn)定，建立與社會主義市場經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的婚姻家庭制度，全國人大常委會于今年4 月對婚姻法進(jìn)行了修改，補(bǔ)充了不少新的內(nèi)容，修改了一些與時代和制度不相適應(yīng)的部分條款，使婚姻法更趨完善和成熟。特別是離婚賠償制度的確立，為維護(hù)正�；橐黾彝リP(guān)系，維護(hù)婚姻當(dāng)事人的合法權(quán)益，保護(hù)婦女、兒童的合法權(quán)益具有重大意義。
從國內(nèi)外的立法看，婚姻賠償制度的認(rèn)識和建立經(jīng)歷了三個過程：第一個過
程，是將破壞婚姻家庭關(guān)系的行為認(rèn)定為侵犯夫權(quán)的行為，追究妻子通奸的刑事和民事責(zé)任；第二個過程，是對破壞婚姻家庭關(guān)系的行為認(rèn)定為侵害名譽(yù)權(quán)，依照侵害名譽(yù)權(quán)的法律處理；第三個過程，是將破壞婚姻家庭關(guān)系認(rèn)定為侵害配偶權(quán)的民事責(zé)任，實行精神損害賠償[4].
我國于1950年制定了新中國首部婚姻法，1981、2001年分別進(jìn)行了兩次修改。家庭是社會的細(xì)胞，婚姻家庭關(guān)系的科學(xué)調(diào)整和穩(wěn)定是社會進(jìn)步、文明昌盛的標(biāo)志。這兩次修改都是在新的歷史條件出現(xiàn)后作出的。其中1981年的修改是在“對外開放”政策的前提下進(jìn)行的，2001年的修改是在社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下和依法治國方略確定的前提下開展的。政治制度的變革必然帶來社會生活的變革。因而，修訂婚姻法是順勢而為，是建立現(xiàn)代生活制度，鞏固一夫一妻婚姻制度的重大舉措。
應(yīng)該看到，隨著我國改革開放的擴(kuò)大，社會主義市場經(jīng)濟(jì)的建立，先進(jìn)生產(chǎn)
力、先進(jìn)文化在得到引進(jìn)的同時，一些不良生活方式也乘機(jī)涌入，封建思想沉渣泛起，部分人在生活富裕之后“飽暖思淫欲”，拋糟糠，包“二奶”，養(yǎng)小蜜，找情人，極大地危害了正常的婚姻家庭關(guān)系。限制和制裁這種破壞婚姻家庭關(guān)系的行為，維護(hù)健康、文明和先進(jìn)的婚姻家庭關(guān)系在現(xiàn)階段顯得極為迫切，極為需要。這次修訂后的婚姻法在第四十六條規(guī)定了離婚損害賠償制度，無疑是極大的進(jìn)步。
二、離婚損害賠償?shù)臋?quán)利義務(wù)和訴訟主體
依照四十六條的規(guī)定，離婚損害賠償?shù)恼埱髾?quán)在于“無過錯者”，有過錯者
是無法請求和獲得賠償?shù)摹Ｔ趯徟袑嵺`中，確定婚姻家庭關(guān)系一方有無過錯并非易事。在婚姻家庭中，一方有可能因為另一方的虐待而產(chǎn)生婚外情，也可能因為另一方不關(guān)心而產(chǎn)生婚外情，也可能因為另一方懶惰、游手好閑、好逸惡勞、賭博惡習(xí)、小偷小摸等產(chǎn)生婚外情，還可能因為另一方婚前的性行為而產(chǎn)生婚外情，甚至還可能因為對方有了婚外情而產(chǎn)生婚外情。在這些情況中，出現(xiàn)重婚、同居、虐待、遺棄等固然是重大過錯，但僅僅因為不關(guān)心、懶惰這類相對較小的過錯就失去損害賠償請求權(quán)，甚至被重婚者、同居者、施暴者以此作為抗辯，使受害者賠償請求落空，這不能不說有失公允。這樣的情況在現(xiàn)實生活和審判實踐中是大量存在的，如果在離婚案件中出現(xiàn)大量過錯相對較小的一方喪失請求權(quán)這一不良狀況，第四十六條規(guī)定的作用就很難正常發(fā)揮，很難取得立法本意上良好的預(yù)期效果，甚至極有可能成為“銀樣蠟槍頭”，好看不管用。
有鑒于此，筆者認(rèn)為，在審判實踐中不能拘泥于該條所限制的“無過錯者”，而應(yīng)依照婚姻法的立法精神和民法原則，采取區(qū)別過錯、過錯相抵的原則來裁判案件。只要一方存在四十六條所規(guī)定的賠償情形，另一方不論有無過錯及過錯大小，都允許其提出賠償請求，同樣，也應(yīng)允許另一方提出相應(yīng)的抗辯，并在審判中查清損害的事實，區(qū)分過錯的有無、大小和程度，在過錯相抵之后，由過錯大的一方予以賠償。這樣，才能體現(xiàn)審判的公平和公正，才能取得更好的法律效果和社會效果。
在離婚損害賠償中，不同的損害形態(tài)侵害的是不同的權(quán)利主體。在重婚、同
居中，侵權(quán)方是重婚的配偶和第三者，因而其訴訟主體是婚姻家庭關(guān)系中的配偶雙方，有過錯的第三者應(yīng)作為共同侵權(quán)者參與訴訟；對于家庭暴力、虐待、遺棄，因為暴力、虐待和遺棄的對象可以是配偶一方，也可以是家庭的其他成員（毫無疑問，虐待、遺棄、施暴于其他家庭成員都會成為離婚的理由），在此情況下，暴力、虐待和遺棄的受害家庭成員有權(quán)參加到離婚訴訟之中，并有權(quán)獨立請求離婚損害賠償。
值得注意的是，離婚損害賠償不同于其他損害賠償，可以單獨提起訴訟，它
必須依附于離婚訴訟之上，在離婚的同時提出。有的同志認(rèn)為對于第三者的賠償請求應(yīng)另外訴訟。筆者認(rèn)為，離婚賠償涉及到第三者的必須是共同侵權(quán)，若不是共同侵權(quán)，第三者就沒有賠償責(zé)任，更不用說參與訴訟了。如因為第三者的關(guān)系，配偶一方對配偶或家庭成員實施的虐待、遺棄和暴力行為，因其并非是第三者的直接侵害行為，而只是配偶一方的單獨侵害，并不構(gòu)成共同侵權(quán)，第三者不是賠償義務(wù)主體，也就根本不應(yīng)該參與訴訟。只有共同侵權(quán)，第三者才與義務(wù)主體形成權(quán)利義務(wù)關(guān)系，才能夠成為賠償主體加入訴訟。在此情況下，第三者應(yīng)當(dāng)作為無獨立請求權(quán)的第三人參與訴訟，不存在另案起訴問題。
三、離婚損害賠償責(zé)任與條件
離婚損害賠償是建立在侵權(quán)責(zé)任之上的。造成離婚損害賠償?shù)钠茐幕橐黾彝?BR>關(guān)系行為既可以侵害婚姻當(dāng)事人的財產(chǎn)權(quán)，也可以侵害婚姻當(dāng)事人的人身權(quán)。表現(xiàn)在侵害財產(chǎn)權(quán)上，主要有將夫妻共同財產(chǎn)用作第三者的供養(yǎng)費用。如為第三者置地購房、購買衣物、提供生活費用等等。侵害婚姻當(dāng)事人人身權(quán)主要表現(xiàn)為損害一方當(dāng)事人的名譽(yù)權(quán)、配偶權(quán)以及身體權(quán)、健康權(quán)等等。因而，離婚損害賠償包括財產(chǎn)損害賠償、人身損害賠償和精神損害賠償。
作為侵權(quán)行為，離婚損害賠償也必須具備相應(yīng)的條件，即構(gòu)成要件。首先，
必須具有違法行為。即配偶一方和第三者行使了婚姻法所限制的破壞雙方婚姻家庭關(guān)系的行為，即重婚、與他人同居、實施家庭暴力、虐待及遺棄家庭成員等等違法行為。
其次，必須具有損害事實。就是配偶一方和第三者的破壞婚姻家庭關(guān)系的違
法行為給相對一方造成了既成的財產(chǎn)和人身、精神損害事實。從婚姻法的規(guī)定來看，這個事實是以離婚這一結(jié)果來表現(xiàn)的。四十六條規(guī)定的是因破壞婚姻家庭關(guān)系行為而導(dǎo)致離婚的，才能夠請求賠償。如果沒有出現(xiàn)離婚這一最終結(jié)果，即使這些違法行為已經(jīng)造成了實質(zhì)性的損害，也不能請求賠償。關(guān)于這一點，婚姻法在立法本意上是以有利于家庭和好，有利于家庭穩(wěn)定為出發(fā)點的。雖然筆者認(rèn)為出現(xiàn)未導(dǎo)致離婚結(jié)果的損害亦應(yīng)予以賠償，但那是婚姻賠償而不僅僅是本文所討論的離婚賠償，因而在此不做論述。
第三，必須具有因果關(guān)系。離婚賠償必須是在配偶一方和第三者的破壞婚姻
家庭關(guān)系行為直接導(dǎo)致離婚這一最終后果，才能實施。沒有直接的因果關(guān)系，不存在賠償問題。所謂直接因果關(guān)系，筆者的理解是這些損害行為是導(dǎo)致婚姻破裂的根本原因，而不是離婚當(dāng)事人所提出的離婚理由。比如受害人以感情不合為由提出離婚訴訟，在審理中若查明“感情不合”實際上是另一方當(dāng)事人重婚、與他人同居、實施家庭暴力等等因素所致，就應(yīng)當(dāng)適用離婚賠償。在審判實踐中，并不是每個離婚當(dāng)事人都知曉離婚賠償?shù)姆ǘㄊ掠傻�，只要�?dāng)事人在訴訟中提出了離婚損害賠償請求，法官就應(yīng)予查明并做出相應(yīng)裁判。
第四，必須具有主觀過錯。實施破壞婚姻家庭關(guān)系的違法行為必須是配偶一
方和第三者主觀上的故意或過失。筆者認(rèn)為，在離婚損害賠償中，第三者可以被列為賠償請求的對象。如果第三者明知婚姻一方有配偶，仍故意或放任自己的感情，與婚姻一方同居、結(jié)婚，以至婚姻方離婚，那么，第三者就具備了所有離婚賠償?shù)臈l件，應(yīng)該對婚姻的另一方作出賠償。在離婚損害賠償中，配偶一方的故意往往是明顯的，應(yīng)該注意的是第三者的主觀故意和過失，若第三者不知道婚姻一方已有婚姻事實，她（他）自己本身也處于蒙蔽、受害地位，那么就不存在主觀上的過錯，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
四、離婚損害賠償?shù)姆秶蛢?nèi)容
侵權(quán)損害的賠償原則是完全賠償。離婚損害可以是財產(chǎn)的、身體的、精神的
多方面損害，應(yīng)該得到全面的賠償�；橐龇ㄐ拚赋雠_以前，不少同志認(rèn)為可以就婚姻損害予以精神損害賠償。現(xiàn)在看來，僅有精神損害賠償是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，它還包括財產(chǎn)損害賠償和人身損害賠償。
四十六條共規(guī)定了四種離婚賠償情形。一是重婚。重婚是指有配偶的人與他
人以夫妻名義同居生活，或者明知他人有配偶而與之以夫妻名義同居生活。它不僅包括法律婚姻，還包括事實婚姻。二是有配偶者與他人同居。同居是指沒有合法的婚姻關(guān)系的兩個異性不以夫妻名義但在一起共同生活。有配偶者與他人同居和重婚的區(qū)別在于是否以夫妻名義共同生活。以夫妻名義共同生活的表現(xiàn)是多種多樣的，如舉行婚禮、公開自稱或介紹為夫妻、以夫妻名義對外處理事務(wù)、生養(yǎng)小孩、申報戶口、購置住房等等。對于刑事上的重婚，最高人民法院以司法解釋的形式規(guī)定必須同居生活在6 個月以上。在離婚損害賠償中是否也應(yīng)規(guī)定一個期限呢？筆者認(rèn)為這是必要的。這樣有助于對重婚事實的檢驗和確認(rèn)，使其具有準(zhǔn)確性和不容推辯性。對于同居，法律沒有明文規(guī)定期限，可以參照重婚的時間界限來界定。三是實施家庭暴力。家庭暴力是發(fā)生在家庭內(nèi)部的暴力、傷害行為，包括對財產(chǎn)進(jìn)行打砸的財產(chǎn)暴力、針對身體的肉體暴力、性暴力以及針對精神的精神暴力等等。這些暴力可以是單獨的，也可以是混合的，而且大多表現(xiàn)為混合暴力。四是虐待、遺棄家庭成員。虐待也是家庭暴力的一種，是指對家庭成員在肉體上或精神惡意、暴力對待的行為。遺棄是指對家庭成員負(fù)有撫養(yǎng)和扶養(yǎng)義務(wù)而拒不撫養(yǎng)和扶養(yǎng)的行為。
對于重婚，如果因為重婚侵害到婚姻另一方的財產(chǎn)權(quán)，如重婚者為第三者提
供了生活費用、生活物資、生產(chǎn)物資和產(chǎn)業(yè)以及其他經(jīng)濟(jì)開支等，除了將這些財產(chǎn)作為夫妻共同財產(chǎn)予以分割外，還應(yīng)另外判決重婚者予以相應(yīng)賠償，以懲罰重婚者；對于在重婚中有過錯的第三者，應(yīng)判決其與重婚者承擔(dān)共同賠償責(zé)任；對于因為重婚導(dǎo)致家庭暴力、虐待、遺棄的，還應(yīng)判決加害者向受害人作出人身損害賠償；對造成受害人精神損害事實的，則應(yīng)同時判決加害人賠償精神損失。
對于同居，由于同居與重婚只是在名義上有所不同，它們在侵害的對象、侵
害的形式、侵害的內(nèi)容以及結(jié)果上都是一致的，因而其賠償?shù)脑瓌t和內(nèi)容也與重婚沒有區(qū)別。
對于家庭暴力，受害人不僅會受到身體的傷害，還可能在長期的暴力下造成
精神的損害，對此，應(yīng)分別予以人身損害賠償和精神損害賠償；對于在家庭暴力中造成財產(chǎn)損害的，施暴者應(yīng)予以賠償；受暴者因反抗暴力而損害的財產(chǎn)損失以及出于自衛(wèi)和避險而對施暴者造成的身體傷害可以并應(yīng)當(dāng)免除賠償責(zé)任。
對于虐待，受害人在身體上、精神上受到的傷害往往是十分嚴(yán)重甚至是超出
人的想象的，對此應(yīng)視虐待、傷害的時間長短和程度，加大懲處力度，加大精神、人身賠償?shù)臄?shù)額。特別是要考慮到對受害人身體和心理上造成的后遺癥的恢復(fù)、治療問題，以充分保護(hù)受害人的合法權(quán)益。
對于遺棄，受害人的財產(chǎn)損失往往是主要損失，且大多存在對共同財產(chǎn)不知
情現(xiàn)象，存在舉證不能情況，這就要求在審判實踐中注重調(diào)查、收集財產(chǎn)證據(jù)，正確分割財產(chǎn)，并加大對財產(chǎn)損害賠償?shù)臄?shù)額，嚴(yán)懲以霸占、規(guī)避共同財產(chǎn)為主要目的的過錯方。
在離婚損害賠償中，筆者認(rèn)為正確、合理地分割夫妻財產(chǎn)并不等于賠償。賠
償是分割財產(chǎn)以外的民事責(zé)任形式，雖然它是以財產(chǎn)支付并大多以少分或不分財產(chǎn)為外在形式，但絕不等于財產(chǎn)分割。這一點有必要在審判中分別清楚。在賠償?shù)姆绞缴希膊粌H僅只是賠償損失一種，還可以同時適用其它民事責(zé)任方式，如賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)等等。
五、忠實原則對離婚損害賠償?shù)臐B透
在婚姻法總則中規(guī)定了忠實原則，夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實，互相尊重。忠實是配
偶權(quán)的一個重要要求，也是婚姻存在、延續(xù)的基礎(chǔ)之一。它要求配偶雙方忠于愛情，誠實互信，相互扶助。法律意義上的忠實主要表現(xiàn)為感情的專一性、性的專一性以及言行的誠實性。在導(dǎo)致離婚損害賠償?shù)乃姆N行為中，除了家庭暴力，其他基本都可以歸結(jié)于違反忠實原則的行為。特別是重婚、同居，是典型的違背忠實原則的行為。
嚴(yán)格地說，離婚賠償制度是對過錯行為破壞婚姻家庭關(guān)系并導(dǎo)致婚姻破裂結(jié)
果的賠償制度。這種過錯，不論是何種形式，只要違背了婚姻法的基本原則，達(dá)到一定程度導(dǎo)致婚姻破裂，都應(yīng)予以賠償。但四十六條以示例的方式對眾多的過錯予以了較大的限制，僅列舉了四種情形，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能包含離婚過錯賠償?shù)姆秶@不能不說是立法瑕疵。這種將其它過錯行為推歸于道德調(diào)整的限制不僅在理論上缺乏說服力，在現(xiàn)實生活中也缺乏相應(yīng)的支撐。比如通奸，就是一個很典型的問題。
通奸是指有配偶的一方秘密與配偶以外的其他人發(fā)生性關(guān)系的行為。雖然有
些人的通奸行為在一定范圍內(nèi)被人知曉，但這種知曉是出于當(dāng)事人意愿之外的知曉，它在本質(zhì)上是不公開的，是不愿被他人知曉的。通奸與重婚、同居的根本區(qū)別就在于它是隱秘的、一般不為他人所知曉的、不希求夫妻名分和配偶權(quán)利、義務(wù)。而它們在侵害配偶權(quán)方面并沒有什么大的區(qū)別。特別是長期的通奸和與多人通奸行為，給配偶另一方所造成的損害在某些程度上并不亞于重婚和同居，而且它也可以成為離婚的直接理由。通奸這一違背忠實原則的破壞婚姻家庭關(guān)系行為，第一，它侵犯了配偶一方的名譽(yù)權(quán)，特別是通奸行為被公開以后，會使配偶另一方在社會生活中所獲得的社會評價大大降低。第二，它可以造成配偶一方財產(chǎn)和精神損失。由于通奸的隱秘性，通奸者一般不會張揚地給另一方大量的生活費用和生活、生產(chǎn)物資，因而它在財產(chǎn)上給配偶造成的損失相對較�。ú⒎菦]有），但因其是隱秘行為，具有較強(qiáng)的欺騙性，其對另一方在精神上的打擊更強(qiáng)烈、更突出，造成的精神損害更為嚴(yán)重。第三，通奸違反了婚姻忠實原則。通奸與重婚、同居的本質(zhì)區(qū)別在于后兩者是公開行為，而前者是隱秘行為，這一點與偷竊和搶劫非常類似。若因為是隱秘行為就可以免除賠償責(zé)任，那么偷竊行為似乎也可以免除刑事責(zé)任，這在理論上和實踐上都是站不住腳的。
綜上所述，筆者認(rèn)為，對違背忠實原則的其他過錯行為引起婚姻家庭破裂的，應(yīng)當(dāng)靈活使用法律和道德手段進(jìn)行調(diào)整，對重大的、情節(jié)和影響嚴(yán)重的其他過錯行為，也應(yīng)適用離婚過錯賠償制度，使忠實原則向離婚損害賠償制度適當(dāng)滲透，以體現(xiàn)法律的公平性，體現(xiàn)裁判的公正性。對于通奸造成離婚的，無過錯方有權(quán)提起賠償請求，并在處理上應(yīng)與重婚、同居一樣依照損害的實際后果判決通奸一方予以賠償。
