締約過失責任最早是德國著名法學家耶林在1861年提出的，被譽為“法學上的發(fā)現(xiàn)”，我國原有合同法均未涉及締約過失責任問題，我國《民法通則》根據(jù)民事責任發(fā)生的原因?qū)⒚袷仑熑畏譃閮深�，即違反合同的民事責任與侵權(quán)的民事責任。但是在締約過程中發(fā)生的信賴利益的損害，不能適用違約責任，也不能適用侵權(quán)責任，只能適用締約過失責任。在司法實踐中，因締約過失導致的糾紛日益增多因而，是否確立締約過失責任原則就成為關(guān)系到提高社會成員的法律意識和締約責任感，維護合同有效性，充分保護受害方當事人的合法權(quán)益，維護正常的社會經(jīng)濟秩序的重要問題。1999年頒布的《合同法》中確立了締約過失責任制度。正確理解締約過失責任的含義對于司法實踐是十分有益的。筆者希望在中國的法律日臻完善的情況下，通過對締約過失責任的探討，深刻地理解該責任的內(nèi)涵，更好地運用法人來維護公民、法人以及國家的利益。

締約過失責任，又稱先契約責任，有的學者直接稱為締約過失。我國民法通則和合同法均未規(guī)定締約過失責任的具體概念，但國內(nèi)民法學界通說認為，《民法通則》第61條第1款就是關(guān)于締約過失責任的規(guī)定，即“民事行為被確認為無效或被撤銷后，當事人因該行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當返還給受損失的一方。有過錯的一方應(yīng)當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責任。”《合同法》第42條也規(guī)定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當承擔損害賠償責任；（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為。”

理論界對締約過失責任存在的諸多概念表述并無本質(zhì)上的區(qū)別，綜合而言，締約過失責任是指訂立合同過程中締約一方當事人因違反誠實信用原則所應(yīng)承擔的原合同義務(wù)而造成對方信賴利益損失時所應(yīng)承擔的民事賠償責任。

締約過失責任的觀念，最早可以追溯到羅馬法，在羅馬法中，信賴利益的賠償觀念已經(jīng)出現(xiàn)。締約過失責任的概念首先由德國法學家耶林于1861年在其主編的《耶林法學年報》第4卷發(fā)表的《締約上過失、契約無效與未完成時的賠償責任》一文中提出。耶林指出：“從事契約締結(jié)的人，是從契約交易外的消極義務(wù)范疇，進入契約上的積極義務(wù)范疇，其因此而承擔的首要義務(wù)，系于締約時須善盡必要的注意。法律所保護的，并非僅是一個業(yè)已存在的契約關(guān)系，正在發(fā)生中的契約關(guān)系亦包括在內(nèi)，否則，契約義務(wù)將暴露于外，不受保護，締約一方當事人不免成為他方疏忽后不注意的犧牲品！契約的締結(jié)產(chǎn)生了一種履行義務(wù)，若此種效力因法律上的障礙被排除時，則產(chǎn)生一種損害賠償義務(wù)，因此，所謂契約無效者，僅指不發(fā)生履行效力，非謂不發(fā)生任何效力。簡言之，當事人因自己過失致使契約不成立者，對信其契約為有效成立的相對人，應(yīng)賠償基于此項信賴而產(chǎn)生的損害。”耶林關(guān)于締約過失的理論，被譽為“法學上的發(fā)現(xiàn)”，對各國立法和判例產(chǎn)生了深遠的影響。

大陸法系之一支，德國法系國家和地區(qū)，如德國、瑞士、日本、希臘、我國臺灣地區(qū)等，皆接受耶林的理論，并在法律上明文加以規(guī)定（特別規(guī)定后概括條款）。在《德國民法典》制定之際，學者們就締約過失問題展開了激烈的爭論，最后在法典中僅就表示錯誤的撤消、自始客觀不能、無權(quán)代理的情況下做出規(guī)定（屬特別規(guī)定），承認締約過失責任。德國民法第一草案的立法理由說明書明確指出：除上述法定情形外，在締約之際因過失不法侵害他人權(quán)益的，應(yīng)屬侵權(quán)行為還是對契約義務(wù)的違反，是一個法律解釋的問題應(yīng)由判例學說加以決定。事實上，經(jīng)過判例學說百余年的運用，締約過失已形成了精細、復雜、適用范圍廣泛的制度，建立了一般化的原則。日本民法從接觸磋商的當事人之間的信賴和誠實信用原則出發(fā)，尋找締約過失責任的依據(jù)，以判例學說形式承認締約過失責任理論。希臘、意大利民法將締約過失責任作為一般原則加以規(guī)定�！兑獯罄�民法典》第1337條規(guī)定了“談判和契約前的責任”，即“在談判和締結(jié)契約過程中，雙方當事人應(yīng)當根據(jù)誠信原則進行之”；第1338條規(guī)定：“知道或應(yīng)當知道契約無效原因存在的一方?jīng)]有將其通知另一方，則該方要為此就對方在契約有效期內(nèi)基于信賴、沒有過錯而遭受的損失承擔賠償責任�！蔽覈�臺灣地區(qū)民法修正前沒有規(guī)定締約過失責任的一般原則，而是僅就特定情況規(guī)定了締約過失責任。1999年4月21日的民法修正案增訂第245條之一規(guī)定：“契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有下列情形之一者，對于非因過失而信契約能成立致受損之他方當事人，負賠償責任：（1）就訂約有重要關(guān)系之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不真實之說明。（2）知悉或持有他人之秘密，經(jīng)他方明示應(yīng)予保密，而因故意或重大過失泄露之者。（3）其他顯然違反誠實及信用方法者。可見，我國臺灣地區(qū)民法在締約過失責任上已完成了特別規(guī)定到概括條款的轉(zhuǎn)換。

英美法系國家，如英國、美國、澳大利亞、加拿大等，沒有締約過失的概念，雖然1933年曼斯菲德將誠信義務(wù)引入英美法中并獲得廣泛贊同，普通法也承認誠信義務(wù)構(gòu)成過失，但英美法一直未產(chǎn)生締約過失的一般性原則�！�

中國大陸《民法通則》第61條第1款、《合同法》第42條是關(guān)于締約過失責任的一般性原則的規(guī)定，正是對德國法系締約過失責任理論的移植和借鑒。

締約過失責任是一種獨立債權(quán)制度，故有過失的一方當事人應(yīng)承擔相應(yīng)的民事責任。民事責任以行為的違法性、損害事實的存在、行為與損害之間的因果關(guān)系及行為人有過錯為一般構(gòu)成要件，所以締約過失責任也應(yīng)當具備民事責任的一般構(gòu)成要件，具體包括：（1）締約一方有違反先合同義務(wù)的行為；（2）締約一方違反先合同義務(wù)給對方造成了損失；（3）違反先合同義務(wù)的當事人主觀上有過錯；（4）違反先合同義務(wù)的行為與損失之間有因果關(guān)系。本文僅就違反先合同義務(wù)這一要件展開討論。

締約過失責任是違反義務(wù)的法律后果，但其違反的不是合同義務(wù)，而是先合同義務(wù)，這是締約過失責任與違約責任的根本區(qū)別所在；因其是在訂立合同過程中，當然后合同義務(wù)也排除在外。所謂先合同義務(wù)，又稱前契約義務(wù)，是當事人在締約過程中依誠實信用原則所應(yīng)承擔的必要注意義務(wù)，包括說明、告知、協(xié)助、照顧、保密、保護等義務(wù)。至于行為人是否違反先合同義務(wù)，應(yīng)視行為人是否已盡交易上必要的注意而確定，特別應(yīng)斟酌締約當事人彼此間的信任關(guān)系及各當事人在交易上通常所應(yīng)承擔的危險。

先合同義務(wù)是法定義務(wù)，該義務(wù)是法律基于誠實信用原則為維持交易安全，保護締約當事人在締約階段不受因締約行為而致的損害設(shè)定。在締約階段，當事人必須盡必要的注意義務(wù)，這種注意義務(wù)無須當事人約定，也不得由當事人約定排除，系法律強加給當事人的義務(wù)。

先合同義務(wù)是消極義務(wù)。所謂消極義務(wù)是說先合同義務(wù)在于依誠實信用原則當事人所負有的保護對方利益為目的的義務(wù)，即以不因締約而損害對方利益為目的，此利益通常是信賴利益。先合同義務(wù)不具有可為給付性，如保密義務(wù)、忠實義務(wù)等，這與以積極行為內(nèi)容的給付義務(wù)不同。

先合同義務(wù)是附隨義務(wù)。先合同義務(wù)是隨著債的關(guān)系的發(fā)展而逐漸產(chǎn)生，其目的在于促成合同的有效成立。只有締約當事人盡到了先合同義務(wù)，合同才能成立和有效，達到當事人的目的。

先合同義務(wù)事先不確定。先合同義務(wù)的承擔因具體個案而不同，也隨著締約關(guān)系的發(fā)展而發(fā)展。關(guān)于合同義務(wù)的存續(xù)期間，學術(shù)界存在很大爭議，但必須肯定，先合同義務(wù)只能產(chǎn)生于締約雙方產(chǎn)生合理的信賴之時，即以要約生效為準，至合同生效前先合同義務(wù)一直存在。要約在到達受要約人時生效，此時要約開始對要約人和受要約人產(chǎn)生拘束力，雙方只在此情況下才可能基于彼此信賴而做出締結(jié)合同的必要準備，此時，要約人和受要約人基于誠實信用都應(yīng)當承擔必要的注意義務(wù)，先合同義務(wù)此時產(chǎn)生。要約生效前，由于雙方形成合理的信賴關(guān)系，此時一方因過錯造成對方損失的，如虛假廣告所造成的損失，不屬于違反先合同義務(wù)的后果，不應(yīng)承擔締約過失責任，而應(yīng)承擔侵權(quán)責任。有學者主張先合同義務(wù)至合同成立時歸于消滅，因為合同成立后，就不存在“先合同”問題，當事人的義務(wù)應(yīng)屬合同義務(wù)，而非先合同義務(wù)。若如此，則在合同成立后尚未成效之前，由于當事人一方過失導致合同不能生效時，過失方應(yīng)當承擔何種責任？有人認為是違約責任，亦有人認為是效力過失責任，還有人認為或締約過失責任或違約責任，筆者認為，對上述問題做出回答，必須對“締約過程”的時間界限做出界定。合同成立與生效是兩個不同的概念，通常情況下合同成立與生效在時間上是一致的，但特殊情況下成立但尚未成效的合同亦不鮮見，如附條件生效合同、經(jīng)登記始生效合同等。締約當事人進行接觸磋商，訂立合同的目的在于將來合同的實際履行，以實現(xiàn)雙方的預(yù)期利益，倘使合同成立而不生效，則合同不會被履行，雙方的合同目的也無從實現(xiàn)，當初訂立合同亦無任何意義。從當事人訂立合同的目的考察“締約過程”的時間界限，不難得出結(jié)論，締約過程應(yīng)當從要約生效始，至合同生效止。締約過失責任正是從要約生效始至合同生效止這一時間段內(nèi)締約一方當事人違反誠實信用原則所應(yīng)承擔的先合同義務(wù)而造成對方信賴利益損失時所應(yīng)承擔的民事賠償責任。唯此，才能解釋合同無效與合同被撤銷后的締約過失責任的承擔問題。

關(guān)于締約過失責任的類型，世界各國在立法上均有所規(guī)定，綜合各國民法及我國《合同法》的規(guī)定，筆者認為締約過失責任包括如下類型：

定約當事人可以自由與對方就訂立合同進行磋商，而不必對合同未成立之后果承擔法律責任，此乃合同自由原則的根本體現(xiàn)之一。但一方當事人以惡意進行談判，或者惡意終止談判，則應(yīng)當對此造成對方之損失承擔責任。“假借訂立合同，惡意進行磋商”，是指當事人根本沒有訂立合同的目的，假借訂立合同而損害相對人利益的行為。可見，這種締約過失行為只能是故意為之。為盡量保障當事人的締約自由，避免于合同不成立時對方動輒以締約過失責任予以糾訴，法律應(yīng)對這種締約過失加以嚴格限制，以受害人舉證證明對方有故意為必要。

一般訂為這是違反忠實義務(wù)或保密義務(wù)之締約過失責任。在合同訂立過程中，為訂立合同一方向另一方提供其商業(yè)秘密的對方應(yīng)當對此給予保密，也不得為自己利益而不當使用，否則應(yīng)當承擔締約過失責任。該種責任的成立應(yīng)當具備如下要件：（1）訂立合同過程中一方獲悉另一方的商業(yè)秘密，獲悉的方式在所不問；（2）獲悉商業(yè)秘密的一方泄露該商業(yè)秘密或者不正當使用該商業(yè)秘密，至于故意還是過失、獲利與否，在所不問；（3）因泄露或者不正當使用對方商業(yè)秘密而造成對方損失。

在訂立合同過程中，當事人負有如實告知義務(wù)。當事人故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況的，屬于欺詐行為。無論欺詐行為是否導致合同無效，只要造成對方損失，就應(yīng)承擔締約過失責任。訂立合同的欺詐，為典型的締約過失責任，其在構(gòu)成上應(yīng)當具備以下要件：（1）欺詐的一方為故意，即明知不真實而仍提供或明知而不告知；（2）欺詐方客觀上實施了欺詐行為，即故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；（3）受欺詐方因此做出錯誤的意思表示。

合同法這一規(guī)定具有擴張性，在實踐中操作起來頗有困難，有必要以一定的法律形式對此進行規(guī)制。依學者的通常理解，其他違背誠實信用原則造成對方利益損失的行為，包括以下幾種：

第一，因一方過錯造成合同無效的（《合同法》第58條）；

第二，因一方過錯導致合同被撤銷的（《合同法》第58條）；

第三，因一方過錯導致合同不成立的；

第四，無權(quán)代理（《合同法》第48條）。

締約過失責任在性質(zhì)上既不同于違約責任，也不同于侵權(quán)責任，而是一種獨立的民事責任。研究締約過失責任制度，有必要探究締約過失責任與違約責任、侵權(quán)責任的界限。

締約過失責任產(chǎn)生于合同訂立階段，是在因當事人不存在合同關(guān)系難以適用違約責任的情況下所產(chǎn)生的責任。締約過失責任與違約責任存在明顯的區(qū)別，表現(xiàn)在：

第一，兩種責任產(chǎn)生的前提不同。締約過失責任產(chǎn)生的依據(jù)是民法或合同法的具體規(guī)定，而非有效成立的合同。無論合同有效成立或存在，只要符合法律規(guī)定的要件，就要追究締約過失責任。而違約責任是因違反有效成立的合同而產(chǎn)生，它以合同關(guān)系的存在為前提。如果沒有合同關(guān)系的存在，就無從談起違約責任。

第二，可否由當事人約定不同。締約過失責任屬于法定責任，不得由當事人約定；違約責任的當事人則可以約定承擔責任的方式、責任的范圍以及免責事由。

第三，責任形式不同。締約過失責任以賠償損失為主要責任形式，而違約責任形式多種多樣，如賠償損失、支付違約金、實際履行修補替換、定金等。

第四，賠償范圍不同。在承擔締約過失責任情況下，當事人只能根據(jù)信賴利益的損失要求賠償，對信賴利益的保護旨在使受害人因信賴合同的履行而支付的各種費用得到返還或賠償，從而使當事人處于合同從未訂立之前的良好狀態(tài)。而違約責任通常要求賠償期待利益的損失，期待利益既包括可得利益，也包括履行本身。在賠償了期待利益后受害人就達到合同猶如如期履行的狀態(tài)。

第五，對違約責任中的損害賠償，法律通常做出一定限制。如我國《合同法》第113條規(guī)定：“當事人一方違反合同的賠償責任，應(yīng)當相當于另一方因此所遭受的損失，但是不得超過違反合同的一方訂立合同時預(yù)見或者應(yīng)當預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。”此限制的目的是為了減輕交易風險，鼓勵當事人從事交易行為，同時，為了避免在締約后因損害賠償而發(fā)生各種不必要的糾紛。在締約過失責任中，則不存在與違約責任相同的責任限制規(guī)定。

締約過失責任與侵權(quán)責任都是法定責任，二者具有許多相似之處，但締約過失責任不同于侵權(quán)責任，區(qū)別表現(xiàn)在：

第一，責任前提不同。締約過失責任發(fā)生于為締約而進行接觸磋商的當事人之間，雙方并在締結(jié)合同為目的的活動中，產(chǎn)生了一定的信賴關(guān)系。侵權(quán)責任的發(fā)生不需要當事人之間存在任何關(guān)系，侵權(quán)人與受害人只有在侵權(quán)行為發(fā)生時才產(chǎn)生侵權(quán)損害賠償關(guān)系。所以，侵權(quán)責任不存在締約過失責任所要求的前提與基礎(chǔ)。

第二，違反的義務(wù)性質(zhì)不同。締約過失責任是因為違反了依誠實信用原則產(chǎn)生的先合同義務(wù)，如通知、保密、協(xié)助等義務(wù)而產(chǎn)生，這些先合同義務(wù)獨立于合同之外。侵權(quán)責任則違反了不得侵害他人財產(chǎn)和人身的一般義務(wù)，因違反這些義務(wù)而使侵權(quán)行為具有不法性。

第三，構(gòu)成要件不同。締約過失責任以締約人一方主觀上有過失為成立要件，而某些侵權(quán)行為責任，如特殊侵權(quán)行為責任，不以過失為要件。

第四，賠償?shù)睦�益損失不同。締約過失責任的賠償范圍是信賴利益的損失，不是現(xiàn)有財產(chǎn)的毀損滅失，也不是履行利益的喪失，而是因為相信合同的有效成立導致的信賴利益的損失。而侵權(quán)責任保護的不是信賴利益，而是物權(quán)、人身權(quán)等絕對權(quán)，是一種固有利益，在受害人遭受信賴利益的損失的情況下，不能根據(jù)侵權(quán)行為要求賠償。

第五，締約過失責任是一種補充性的民事責任，是在不能適用侵權(quán)責任和違約責任的情況下所采納的一種責任形式。

通說認為僅限于賠償損失一種，也有學者主張確認合同無效與撤銷合同本身就是令當事人承擔締約過失責任。締約過失的責任不應(yīng)當限于賠償損失，賠償損失只是其主要責任形式。由于實踐中締約過失行為日益復雜化、多樣化，有必要在賠償損失之外考慮其他責任形式的合理性與可行性，如返還財產(chǎn)、恢復原狀，并允許多種責任形式合并適用，以便最大限度的保護受害方的利益。而確認合同無效與撤銷合同是對過失方應(yīng)承擔締約過失責任的確認，不是一種責任形式。

對于締約過失責任的賠償范圍如何確定，是一個十分重要而復雜的問題，理論上也不盡相同，但在具體確定時應(yīng)從以下三點入手：

（一）締約過失責任的賠償范圍僅限于信賴利益，而不應(yīng)包括固有利益。

所謂固有利益，是指任何人的人身或財產(chǎn)不受他人侵害所享有的利益。行為人未盡注意義務(wù)，侵害他人的人身或財產(chǎn)造成損害的，應(yīng)當通過侵權(quán)法加以解決。如果將損害固有利益也通過締約過失責任加以解決，勢必混淆締約過失責任與侵權(quán)責任的界限，不利于建立和諧的債法體系。實際上，締約過失責任正是為彌補侵權(quán)責任的不足而發(fā)展起來的。

所謂信賴利益，是指一方因信賴另一方會與之訂立合同或合同有效而受到的損失。當事人在訂立合同過程中存在三種利益：期待利益、履行利益、誠信利益。所謂期待利益，是當事人訂立合同所期望得到的利益；所謂履行利益，是合同履行后當事人所能取得的利益；所謂誠信利益，即信賴利益。合同有效成立前，不存在期待利益和履行利益，只有締約過程中的信賴利益成為締約過程中當事人受法律保護的利益。信賴利益的損害，是產(chǎn)生締約過失責任的前提。

（二）信賴利益應(yīng)當包括積極損害和消極損害。

積極損害即所受損害，如訂約費用、準備履約的費用等。消極損害即所失利益，主要是指喪失訂約機會的損失。賠償消極損害的原因在于：建立締約過失責任的目的之一就在于彌補受害人的損失。如果確因一方違反先合同義務(wù)造成他方喪失訂約機會而受到損害，則不予賠償有失公平，也不利于維持正常的市場交易秩序。喪失訂約機會必須嚴格把握，只有具備下列條件方可認定：（1）受害人與第三人之間曾存在訂約機會；（2）受害人與第三人喪失訂約機會系由一方違反先合同義務(wù)造成；（3）訂約機會的喪失必須是基于對違反先合同義務(wù)人的締約行為的信賴而產(chǎn)生的。

（三）信賴利益以不超過履行利益為原則

信賴利益的賠償范圍是否以履行利益為限，屬于締約雙方利益沖突的平衡問題。從國外的立法經(jīng)驗來看，許多國家的立法均確立了信賴利益不得超越履行利益的原則�！兜聡�民法典》第307號規(guī)定：“在訂立以不能給付為標的的合同時，明知或可知其給付為不能的一方當事人，對因相信合同有效而受賠害的另一方當事人負損害賠償責任，但賠償額不得超過另一方當事人在合同有效時享有的利益的金額�！睂π刨嚴�益的賠償做出這種限制是必要的：一方面，信賴利益的賠償包括積極賠償和消極損害。而消極損害的賠償已經(jīng)為一方施加了比較重的責任。信賴利益的損失有時難以確定，如果法律上不作限制會使賠償范圍漫無邊際，難以操作，而履行利益乃是在合同如期履行后當事人所獲得的全部利益，保護此種利益足以最大限度地維護當事人的利益。從平衡締約雙方的利益角度出發(fā)，信賴利益的賠償應(yīng)以不超過履行利益為限。同時，受害人訂立合同就是為了取得履行利益，如果信賴利益的賠償超過了履行利益，則應(yīng)屬于受害人的意外獲利，這與受害人的預(yù)期目的不相符合。另一方面，如果信賴利益的賠償超過了履行利益，則可能出現(xiàn)一方當事人將從事交易的虧本轉(zhuǎn)嫁給另一方的情況，而這種轉(zhuǎn)嫁沒有合同上的根據(jù)。在通常情況下，用履行利益來限定信賴利益的范圍是合理的。當然，如果發(fā)生侵權(quán)責任與締約過失責任的競合，或者在特殊情況下受害人所支出的費用損失超過了履行利益，而此種費用的支出又是必要的、合理的，為保護善意信賴人，也有必要責令有過錯的一方賠償因其行為給受害人造成的全部實際損失。

總之，隨著經(jīng)濟社會的不斷發(fā)展，應(yīng)運而生的合同責任必然日益增多，本文通過對締約過失責任的概念、歷史起源、法律構(gòu)成和類型以及其與相關(guān)責任的界限等方面的論述，一方面加強了筆者本人的學習效果，同時也希望能對締約過失責任理論研究起到一定的幫助作用。不當之處敬請各位同仁及理論研究者給予指正。

結(jié)束語：我國《合同法》已經(jīng)確立了締約過失責任，雖然存在著不盡完善的方面。建立完善的締約過失責任，一方面有利于保護當事人的利益，有利于促進交易的完成，維護交易的安全；另一方面促進人們大膽尋求交易伙伴，一旦遭受損害可以通過締約過失責任制度尋求法律保護。而締約過失責任制度的存在，得當事人能夠認真誠實地對待談判對象，否則因自己的過失可能要承擔一定的法律后果，在全社會共建和諧社會的今天，完善締約過失責任制，規(guī)范社會經(jīng)濟秩序，實現(xiàn)法的正義性，維護社會公正和社會秩序，促進社會經(jīng)濟和諧發(fā)展具有十分重要的作用。