我國的企業(yè)兼并發(fā)端于1984年河北省保定市液壓件廠兼并保定市柴油機廠。1988年全國企業(yè)兼并曾掀起高潮，被理論界譽為經(jīng)濟體制改革的第三次浪潮。進入90年代企業(yè)兼并的發(fā)展更加迅速，僅1993年全國發(fā)生的兼并數(shù)就達2900多家，轉(zhuǎn)移資產(chǎn)60多億元，安置職工240 多萬人（注：郭富青，《論我國企業(yè)兼并的規(guī)范化與法制化》，載《法律科學(xué)》，1997年第4期。）。一方面，企業(yè)兼并有利于盤活企業(yè)的存量資產(chǎn)，使企業(yè)形成規(guī)模經(jīng)濟；有利于推動企業(yè)間生產(chǎn)要素的合理流動，優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)；有利于避免企業(yè)破產(chǎn)帶來的負面影響。但另一方面，企業(yè)兼并也會產(chǎn)生壟斷等消極影響，加上我國企業(yè)兼并立法的不完善、理論的不成熟，故對企業(yè)兼并問題進行探討，仍具有理實意義。本文擬從法律角度就企業(yè)兼并的一些問題談?wù)勛约旱目捶ā?BR>　　一、企業(yè)兼并概念的法律涵義

　　企業(yè)兼并的英文詞匯是merger，《大不列顛百科全書》對merger一詞的權(quán)威解釋是：“兩家或更多的獨立的企業(yè)、公司合并組成一家企業(yè)，通常由一家占優(yōu)勢的公司吸收一定或更多的公司。”由此看來，企業(yè)兼并就是公司法意義上的吸收合并，它是指一個企業(yè)通過購買其他企業(yè)的資產(chǎn)或股權(quán)等方式獲得其全部產(chǎn)權(quán)，使其他企業(yè)完全喪失法人資格的行為。在企業(yè)兼并過程，存續(xù)企業(yè)不僅保持了原有企業(yè)的名稱，而且獲得被吸收企業(yè)全部產(chǎn)權(quán)，同時承擔(dān)其債務(wù)，而被吸收企業(yè)從此不復(fù)存在。

　　與企業(yè)兼并密切聯(lián)系，容易混淆的一個概念是企業(yè)收購。收購是指收購方以有償方式購得目標企業(yè)（通常是上市公司）的股權(quán)或資產(chǎn)，從而達到參股、控股、兼并之目的的行為。企業(yè)兼并與企業(yè)收購的區(qū)別主要表現(xiàn)在：（1）所觸及目標的數(shù)量不同。通常企業(yè)收購， 被收購企業(yè)僅為一個；而企業(yè)兼并，被兼并企業(yè)可以是一個，也可以同時是多個。（2）所購買權(quán)利的性質(zhì)及其程度不同。企業(yè)兼并， 購買的是被兼并企業(yè)的產(chǎn)權(quán)，并且是全部產(chǎn)權(quán)；而企業(yè)收購，購買的是被收購企業(yè)的股權(quán)，既可以是全部股權(quán)，也可以是部分股權(quán)。（3）所產(chǎn)生的法律后果不同。兼并的結(jié)果是被兼并企業(yè)消亡，兼并企業(yè)續(xù)存。收購的結(jié)果可能有三：第一是參股，即取得目標企業(yè)的一部分股權(quán)，但沒有充分的控制權(quán)；第二是控股，即獲得對目標企業(yè)充分的控制權(quán)，但是不注銷目標企業(yè)的法人資格；第三，兼并目標企業(yè)。有時候，學(xué)者也用“公司收購”來特指以控股為目的的收購行為。

　　企業(yè)兼并與企業(yè)合并也是兩個不同的概念。企業(yè)合并，是指兩個或兩個以上的企業(yè)依照法律規(guī)定的程序，通過訂立合同或協(xié)議的方式合并成一個企業(yè)的行為。在各國法律中，一般把企業(yè)合并分成吸收合并（即企業(yè)兼并）和新設(shè)合并兩種形式。新設(shè)合并，是指兩個或兩個以上的企業(yè)通過合并“同歸于盡”，而在新的基礎(chǔ)上成立一個新的企業(yè)，這個企業(yè)就叫新設(shè)企業(yè)，新設(shè)企業(yè)接管原來幾個企業(yè)的全部資產(chǎn)和業(yè)務(wù)。而企業(yè)兼并則以被吸收合并的企業(yè)的法人資格宣告消滅、吸收合并企業(yè)成為存續(xù)企業(yè)的合并形式為特征，如《證券法》第92條規(guī)定：“通過要約收購或者協(xié)議收購方式取得被收購公司股票并將該公司撤銷的，屬于公司合并”，就屬于企業(yè)兼并的范疇。因此，企業(yè)兼并與新設(shè)合并是同屬于企業(yè)合并的兩個不同概念，不能混為一談。

　　二、企業(yè)兼并的法律特征

　　從企業(yè)兼并的法律涵義，我們不難看出，兼并具有如下法律特征：

　　1、企業(yè)兼并是一種企業(yè)行為，或者說，是一種民事法律行為

　　企業(yè)兼并在西方市場經(jīng)濟各國，普遍被認為是一種企業(yè)行為，但同時政府也不是放任自流，而是采用財政、信貸等經(jīng)濟杠桿進行間接調(diào)控。在我國傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟體制下，政府對企業(yè)實行“關(guān)、停、并、轉(zhuǎn)”，其中的“并”（形式意義上的“企業(yè)合并”）雖然與企業(yè)兼并有一些類似之處，即也導(dǎo)致一個企業(yè)取得其他企業(yè)的產(chǎn)權(quán)而繼續(xù)存在，其他企業(yè)喪失法人資格的法律后果，但它是將政府意志強加于企業(yè)，通常不考慮企業(yè)自身的意志，產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移又往往是通過無償劃撥的形式實現(xiàn)的，被合并企業(yè)的債務(wù)無論多少，都由合并后企業(yè)承擔(dān)。這是典型的政府行為，與兼并有本質(zhì)區(qū)別。企業(yè)兼并是一種民事行為，要求兼并的發(fā)生應(yīng)符合下列條件：（1 ）兼并雙方必須具備相應(yīng)的民事行為能力；（2 ）意思表示真實。期詐性、脅迫性、乘人之危的企業(yè)兼并是無效的兼并（注：鄔健敏， 《論無效公司兼并》， 《法學(xué)雜志》1997年第2期。）；（3）企業(yè)兼并不得違反法律和公共利益。

　　2、企業(yè)兼并反映的是企業(yè)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移

　　這是企業(yè)兼并的最本質(zhì)的特征。企業(yè)兼并的發(fā)生緣于雙方的意向。作為被兼并的一方，由于生產(chǎn)經(jīng)營不善，處于某種困境，或者嚴重虧損、瀕于破產(chǎn)，為了生存而被動地走上被兼并之路；作為兼并方接受一個企業(yè)，無非是從土地、廠房、勞動力等生產(chǎn)要素上考慮，以滿足自身長遠發(fā)展的需要。因而，企業(yè)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移，是企業(yè)兼并的最終目的。企業(yè)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移也包括被兼并企業(yè)的所有債權(quán)、債務(wù)的轉(zhuǎn)移。企業(yè)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移意味著被兼并企業(yè)法人資格的消滅，而相應(yīng)地，兼并企業(yè)續(xù)存下去。

　　由于企業(yè)兼并是企業(yè)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移，故有一個企業(yè)兼并后的產(chǎn)權(quán)歸屬問題。產(chǎn)權(quán)歸屬原則上實行誰出資誰所有。用企業(yè)資金兼并得來的資產(chǎn)所有權(quán)屬企業(yè)；用貸款兼并得來的資產(chǎn)，實行稅前還貸的，按規(guī)定的應(yīng)交利潤和留成比例劃分，所有權(quán)分別屬于國家和企業(yè)；實行稅后還貸的，所有權(quán)屬于企業(yè)；用國有資產(chǎn)兼并得到的資產(chǎn)，所有權(quán)屬于國家：集體、私營企業(yè)兼并國有企業(yè)，資產(chǎn)所有權(quán)歸屬集體、私營企業(yè)。

　　3、企業(yè)兼并的主體具有特定性

　　根據(jù)國家體改委、計委、財政部、國有資產(chǎn)管理局1989年19日頒布的《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）第2條， 企業(yè)兼并的主體雙方只能是企業(yè)，而被兼并方還必須是法人企業(yè)。實踐中有一種觀點，認為兼并方也必須是法人企業(yè)，非法人不得進行兼并的活動（注：楊志斌、齊群，《（企業(yè)兼并法）的立法建設(shè)》，《經(jīng)濟與法》，1994年第12期。）。筆者認為，這種觀點是站不住腳的，因為：第一，《暫行辦法》第2條并未禁止非法人企業(yè)參與企業(yè)兼并活動， 成為兼并方；第二，根據(jù)《關(guān)于出售國有小型企業(yè)產(chǎn)權(quán)的暫行辦法》第6 條規(guī)定，允許非法人企業(yè)購買國有小型企業(yè)產(chǎn)權(quán)，成為兼并方；第三，在經(jīng)濟活動中，作為非法人企業(yè)的集體企業(yè)、私營企業(yè)進行兼并的案例時有發(fā)生，并被確認為合法的；第四，非法人企業(yè)參與企業(yè)兼并活動，有利于存量資產(chǎn)的盤活，有利于市場經(jīng)濟的發(fā)展，有利于競爭機制的發(fā)揮。

　　當(dāng)被兼并企業(yè)是國有企業(yè)時，與兼并企業(yè)相對應(yīng)的另一主體是國有企業(yè)呢，還是國有企業(yè)的所有者代表-國有資產(chǎn)管理部門？有人認為，國有企業(yè)被兼并，屬于企業(yè)產(chǎn)權(quán)的整體出賣，而企業(yè)自己不能出賣自己，出讓主體理所當(dāng)然是企業(yè)的所有者。筆者認為，這種認識值得進一步探討。它最大的不足之處是造成了國有企業(yè)、國有企業(yè)所有者和兼并企業(yè)三者之間的法律關(guān)系的混亂，即國有企業(yè)是被兼并方，卻不是兼并關(guān)系的一方主體；國有企業(yè)的所有者與兼并企業(yè)是兼并關(guān)系的主體。事實上，三者之間的法律定位應(yīng)是國有企業(yè)與兼并企業(yè)是兼并關(guān)系的主體，國有企業(yè)與所有者之間是委托授權(quán)關(guān)系，即國有企業(yè)的所有者將產(chǎn)權(quán)的出讓權(quán)授予了國有企業(yè)，由國有企業(yè)以自己的名義進行處理，這種授權(quán)在法律條文上則表現(xiàn)為審批與執(zhí)行的關(guān)系。

　　4、企業(yè)兼并必須依照法定程度

　　企業(yè)兼并本身含有企業(yè)解散、企業(yè)變更、企業(yè)設(shè)立等問題，這些問題原本應(yīng)當(dāng)依照各自的程序進行，但是法律為了簡化手續(xù)，設(shè)立了企業(yè)兼并制度。企業(yè)兼并的法定程序?qū)儆趶娭茥l款，為了保護企業(yè)、股東或所有者、債權(quán)人的合法權(quán)益，如果不依照法律程序規(guī)定進行兼并，屬于事實兼并，并不能產(chǎn)生法律效力。由于公司的吸收合并是企業(yè)兼并的一種方式，所以企業(yè)兼并的程序，除了《暫行辦法》規(guī)定的五道程序外，屬于公司合并的還應(yīng)遵循《公司法》規(guī)定的七道程序。

　　三、企業(yè)兼并形式的法律要求

　　前面談到，企業(yè)兼并的一個重要的法律特征在于它是一種民事法律行為，不得違反法律和公共利益。其中，重要的一點就是企業(yè)兼并的形式不得違反法定要求。一般各國法律對企業(yè)兼并的如下四種方式均認可：1、 以現(xiàn)金購買資產(chǎn)（cash-for-assets）；2、 以股票購買資產(chǎn)（ st ock-for-assets）；3、以現(xiàn)金購買股票（cash-for-stock）；4、 以股票購買股票（stock-for-stock）（注：周建華， 《論公司兼并的法律寬容和控制》，《湘潭大學(xué)學(xué)報》，（社科版），1994年第3期。）。根據(jù)《暫行辦法》，我國法定的兼并方式有：

　　1、承擔(dān)債務(wù)式，即在被兼并企業(yè)的資產(chǎn)與債務(wù)等價的情況下， 兼并企業(yè)以承擔(dān)被兼并企業(yè)的債務(wù)為條件接受其資產(chǎn)，實現(xiàn)兼并。這種方式其實是cash-for-assets的變通，可以視作以數(shù)目為零的cash 去“購買”數(shù)目為零的assets.

　　2、直接購買式，即兼并方出資購買被兼并企業(yè)的資產(chǎn)，實現(xiàn)兼并。這是典型的cash-for-assets方式。在這種形式的兼并中， 首先要對被兼并企業(yè)的整體產(chǎn)權(quán)價值進行計算，然后雙方根據(jù)產(chǎn)權(quán)價值確定購買價格。實踐中，由于兼并方需要承擔(dān)被兼并企業(yè)的債務(wù)，所以其實際出價一般是購買價格減去被兼并企業(yè)的債務(wù)總額后的價格。

　　3、吸收股份式， 即被兼并企業(yè)的所有者將被兼并企業(yè)的凈資產(chǎn)作為股金投入兼并方，成為兼并企業(yè)的一個股東。這其實就是stock- for-assets式兼并。 吸收股份式兼并一般發(fā)生在被兼并企業(yè)資產(chǎn)大于債務(wù)的情況下，這時，被兼并企業(yè)的原所有者對原有企業(yè)凈資產(chǎn)的所有權(quán)，轉(zhuǎn)化為對兼并后續(xù)存企業(yè)的股權(quán)。

　　4、控股式，即一個企業(yè)通過購買其他企業(yè)的股權(quán)，達到控股， 實現(xiàn)兼并。根據(jù)兼并企業(yè)對價的不同，可以是cash-for-stock，也可以是stock-for-stock. 這種兼并方式適用于對上市公司和股權(quán)比較集中的股份有限公司的兼并。

　　除了以上四種規(guī)范的兼并方式以外，《股份制企業(yè)試點辦法》中規(guī)定：“在企業(yè)兼并中，被兼并方企業(yè)的資產(chǎn)所有者可將資產(chǎn)作為股份入股到兼并方企業(yè)中，將兼并方企業(yè)改組為股份制企業(yè)”。這里，“改組”的過程實質(zhì)上是企業(yè)設(shè)立的步驟。這一規(guī)定肯定了企業(yè)設(shè)立時的兼并為合法。應(yīng)當(dāng)指出，這種設(shè)立時企業(yè)兼并的錯位現(xiàn)象是我國股份制改組時所具有的獨特現(xiàn)象，是不規(guī)范的，隨著股份制改革的完成，這種設(shè)立時兼并的現(xiàn)象應(yīng)予以避免。在實踐中，還存在先承包后兼并、先破產(chǎn)后兼并、無償式兼并、接管式兼并等等（注：孟慶渝，《論企業(yè)兼并的立法完善》，《河北大學(xué)學(xué)報》，1996年第4期。）， 這幾種方式是我國向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌過程中出現(xiàn)的，或多或少帶有政府行政的因素，是不符合市場規(guī)則的。這也說明了我國企業(yè)兼并立法的非規(guī)范性帶來兼并實踐的非規(guī)范性，這些都是我國目前應(yīng)面對、應(yīng)解決的問題。

　　如果按照兼并雙方原來的市場聯(lián)系加以概括分類，則可將兼并分為三種類型：一是水平型的兼并，即指屬于同一市場結(jié)構(gòu)的兩家企業(yè)或多家企業(yè)之間的兼并；二是垂直型的兼并，即屬于不同市場結(jié)構(gòu)的、具有供應(yīng)和購買方面聯(lián)系的兩家或多家企業(yè)之間的兼并；三是混合型的兼并，即凡既非水平型又非垂直型的兼并皆歸此類（注：杜飛進，《企業(yè)兼并問題論綱》，《中外法學(xué)》，1989年第1期。）。 由于這種分類方式更傾向于經(jīng)濟學(xué)意義上的，這里就不展開論述了。

　　四、我國企業(yè)兼并立法的缺陷與完善

　　自1985年以來，我國與企業(yè)兼并有關(guān)的法律法規(guī)紛紛出臺，各地也都制定了相應(yīng)的地方性法規(guī)。從數(shù)量上看，我國企業(yè)兼并的法律法規(guī)已初具規(guī)模；從立法的起點看，不少法律、法規(guī)是有計劃商品經(jīng)濟條件下的產(chǎn)物，不少規(guī)定已經(jīng)過時；從立法的范圍看，大多數(shù)法律法規(guī)只著眼于當(dāng)時的立法環(huán)境，規(guī)范的范圍過窄。具體來說，企業(yè)兼并立法中存在以下一些問題。

　　1、法律條文過于簡單籠統(tǒng)，可操作性差。有關(guān)兼并的法律、 法規(guī)原則性條款、彈性條款居多，可操作性差。現(xiàn)實中兼并程序五花八門、兼并主體有缺陷、兼并手續(xù)不齊全、債權(quán)人利益缺乏保障等問題都緣于法律規(guī)定的不明確、不具體。

　　2、 完整配套的保障和控制企業(yè)兼并的法律體系還沒有形成要使企業(yè)兼并制度不被濫用和扭曲，建立以保障企業(yè)兼并實施的企業(yè)兼并法、公司法、證券法以及控制企業(yè)兼并的反壟斷法為核心的法律體系，應(yīng)是企業(yè)兼并行為以法律為邊界的當(dāng)然呼吁。目前，我國已頒布了《公司法》，它對公司兼并作了原則性規(guī)定，但對兼并的內(nèi)涵、范圍、原則、形式、程序、協(xié)議、資產(chǎn)評估、職工安置和法律責(zé)任等都缺乏具體規(guī)定。而《暫行辦法》法律層次低，缺乏足夠的權(quán)威性和可操作性，很不完備，有些規(guī)定已過時，已不適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展的形勢。至于《反壟斷法》，更是“千呼萬喚‘不’出來”。

　　3、法規(guī)之間、法規(guī)與政策之間缺乏整體的和層次上的協(xié)調(diào)和銜接。法出多門和臨時置法致使法律法規(guī)之間相互沖突，降低了法律的嚴肅性，又為部門擴權(quán)和司法機關(guān)擴大解釋權(quán)開了綠燈。突出的現(xiàn)象是：審批交*，即對企業(yè)被兼并的審批出現(xiàn)多種規(guī)定，這些規(guī)定形成交*關(guān)系，彼此不銜接，造成法律適用上的混亂；優(yōu)惠措施不統(tǒng)一，甚至彼此沖突，不僅造成當(dāng)事人實際適用時的困難，而且也難免產(chǎn)生部門利益傾斜的弊端；兼并協(xié)議的簽署不規(guī)范，即有的規(guī)定兼并協(xié)議由雙方所有者簽署，有的規(guī)定簽署權(quán)屬于各企業(yè)的法人代表，這種不統(tǒng)一直接影響到兼并主體的確定，降低了法律的剛性等。

　　針對這些問題，完善我國的兼并立法，應(yīng)從以下幾個方面入手：

　　1、制定《企業(yè)兼并法》。 為了克服當(dāng)前我國企業(yè)兼并法律規(guī)范分散、不系統(tǒng)和不易操作的弊端，應(yīng)當(dāng)制定一部對企業(yè)兼并的一般性、普遍性關(guān)系進行調(diào)整的基本法律。這部法律是兼并法律體系的“小憲法”（注：郭富青，《論我國企業(yè)兼并的規(guī)范化與法制化》，載《法律科學(xué)》，1997年第4期。）。其主要內(nèi)容包括：（1）企業(yè)兼并的立法目的，（2）企業(yè)兼并的定義，（3）兼并的原則和條件，（4）兼并的形式，（5）兼并雙方的權(quán)利和義務(wù)，（6）兼并程序，（7）產(chǎn)權(quán)和轉(zhuǎn)讓費的歸屬，（8）兼并協(xié)議的主要條款、有效條件，（9）職工安置，（10）優(yōu)惠政策，（11）企業(yè)兼并的管理，（12）法律責(zé)任。

　　2、進一步完善兼并主體法。這主要包括我國已經(jīng)制定的企業(yè)法、《全民所有制工業(yè)企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制條例》、《公司法》等。通過這些法律，真正賦予企業(yè)法人地位，塑造出真正具有法人地位的強有力的市場主體。

　　3、制定和完善有關(guān)企業(yè)兼并行為的法律。這應(yīng)該包括證券法、 反壟斷法、資產(chǎn)評估法等等。這方面的法律調(diào)整缺口較大，有的領(lǐng)域至今還處于無法可依的真空狀態(tài)，所以必須加強立法工作。證券法對采用買進股票對上市公司的兼并，應(yīng)規(guī)定嚴格的條件和程序，維護股市交易安全，穩(wěn)定秩序，保護中小股東的合法利益。前面已指出，制定《反壟斷法》已勢在必行，具體地應(yīng)從下面幾方面規(guī)范企業(yè)兼并：（1 ）確定企業(yè)兼并的合理限度。首先，要堅持兩兼顧的原則，一方面允許、促進企業(yè)兼并，形成規(guī)模經(jīng)濟；另一方面又要保障市場上有足夠個數(shù)的平等競爭的企業(yè)，避免出現(xiàn)少數(shù)企業(yè)壟斷市場的局面。其次，限度的標準問題。如前所述，國外普遍采用市場份額、市場集中度、資產(chǎn)或營業(yè)額標準，我國可以借鑒。（2）建立企業(yè)兼并的申報、查處制度。 從各國立法與實踐來看，對企業(yè)兼并都在反壟斷法建立有向?qū)ｉT設(shè)立的機構(gòu)進行申報的制度，其內(nèi)容一般有事先登記和事后報告兩種制度，而且兩者都有其獨立的程序。我國對企業(yè)兼并應(yīng)采取寬容的態(tài)度，但同時應(yīng)建立嚴格的申報制度，以加強對企業(yè)兼并的管理。（3 ）設(shè)置控制企業(yè)兼并的專門機構(gòu)。我國反壟斷法應(yīng)創(chuàng)設(shè)專門的反壟斷機構(gòu)。這是由反壟斷法的執(zhí)行機構(gòu)必須具備高度獨立性的要求所決定的。反壟斷法的執(zhí)行機構(gòu)在對案件進行裁決時，常常會陷入政府的競爭政策和產(chǎn)業(yè)政策的沖突中。如果執(zhí)行機構(gòu)在審理案件過程中沒有獨立性，它們就不得不屈服于政府的壓力。所以，應(yīng)建立獨立的反壟斷機構(gòu)。

　　4、完善社會保障制度。企業(yè)兼并中， 最令人頭痛的是被兼并企業(yè)職工的安置問題。在典型市場經(jīng)濟國家，當(dāng)一個企業(yè)被兼并以后，該企業(yè)的職工即與之解除勞動關(guān)系，重新進入勞動力市場（注：竇洪權(quán)主編，《企業(yè)購并理論與實務(wù)》，企業(yè)管理出版社，1994年版第81頁。）。在我國，由于社會保障制度尚不健全，所以被兼并企業(yè)的職工通常由兼并企業(yè)照單全收，這常常令有兼并意愿的企業(yè)望而卻步，限制了企業(yè)兼并的進一步發(fā)展。隨著社會保障制度的逐步完善，被兼并企業(yè)職工應(yīng)轉(zhuǎn)由社會吸收，以解決企業(yè)的后顧之憂