我國的企業(yè)兼并發(fā)端于1984年河北省保定市液壓件廠兼并保定市柴油機廠。1988年全國企業(yè)兼并曾掀起高潮,被理論界譽為經(jīng)濟體制改革的第三次浪潮。進入90年代企業(yè)兼并的發(fā)展更加迅速,僅1993年全國發(fā)生的兼并數(shù)就達2900多家,轉(zhuǎn)移資產(chǎn)60多億元,安置職工240 多萬人(注:郭富青,《論我國企業(yè)兼并的規(guī)范化與法制化》,載《法律科學(xué)》,1997年第4期。)。一方面,企業(yè)兼并有利于盤活企業(yè)的存量資產(chǎn),使企業(yè)形成規(guī)模經(jīng)濟;有利于推動企業(yè)間生產(chǎn)要素的合理流動,優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu);有利于避免企業(yè)破產(chǎn)帶來的負面影響。但另一方面,企業(yè)兼并也會產(chǎn)生壟斷等消極影響,加上我國企業(yè)兼并立法的不完善、理論的不成熟,故對企業(yè)兼并問題進行探討,仍具有理實意義。本文擬從法律角度就企業(yè)兼并的一些問題談?wù)勛约旱目捶ā?BR> 一、企業(yè)兼并概念的法律涵義
企業(yè)兼并的英文詞匯是merger,《大不列顛百科全書》對merger一詞的權(quán)威解釋是:“兩家或更多的獨立的企業(yè)、公司合并組成一家企業(yè),通常由一家占優(yōu)勢的公司吸收一定或更多的公司。”由此看來,企業(yè)兼并就是公司法意義上的吸收合并,它是指一個企業(yè)通過購買其他企業(yè)的資產(chǎn)或股權(quán)等方式獲得其全部產(chǎn)權(quán),使其他企業(yè)完全喪失法人資格的行為。在企業(yè)兼并過程,存續(xù)企業(yè)不僅保持了原有企業(yè)的名稱,而且獲得被吸收企業(yè)全部產(chǎn)權(quán),同時承擔(dān)其債務(wù),而被吸收企業(yè)從此不復(fù)存在。
與企業(yè)兼并密切聯(lián)系,容易混淆的一個概念是企業(yè)收購。收購是指收購方以有償方式購得目標企業(yè)(通常是上市公司)的股權(quán)或資產(chǎn),從而達到參股、控股、兼并之目的的行為。企業(yè)兼并與企業(yè)收購的區(qū)別主要表現(xiàn)在:(1)所觸及目標的數(shù)量不同。通常企業(yè)收購, 被收購企業(yè)僅為一個;而企業(yè)兼并,被兼并企業(yè)可以是一個,也可以同時是多個。(2)所購買權(quán)利的性質(zhì)及其程度不同。企業(yè)兼并, 購買的是被兼并企業(yè)的產(chǎn)權(quán),并且是全部產(chǎn)權(quán);而企業(yè)收購,購買的是被收購企業(yè)的股權(quán),既可以是全部股權(quán),也可以是部分股權(quán)。(3)所產(chǎn)生的法律后果不同。兼并的結(jié)果是被兼并企業(yè)消亡,兼并企業(yè)續(xù)存。收購的結(jié)果可能有三:第一是參股,即取得目標企業(yè)的一部分股權(quán),但沒有充分的控制權(quán);第二是控股,即獲得對目標企業(yè)充分的控制權(quán),但是不注銷目標企業(yè)的法人資格;第三,兼并目標企業(yè)。有時候,學(xué)者也用“公司收購”來特指以控股為目的的收購行為。
企業(yè)兼并與企業(yè)合并也是兩個不同的概念。企業(yè)合并,是指兩個或兩個以上的企業(yè)依照法律規(guī)定的程序,通過訂立合同或協(xié)議的方式合并成一個企業(yè)的行為。在各國法律中,一般把企業(yè)合并分成吸收合并(即企業(yè)兼并)和新設(shè)合并兩種形式。新設(shè)合并,是指兩個或兩個以上的企業(yè)通過合并“同歸于盡”,而在新的基礎(chǔ)上成立一個新的企業(yè),這個企業(yè)就叫新設(shè)企業(yè),新設(shè)企業(yè)接管原來幾個企業(yè)的全部資產(chǎn)和業(yè)務(wù)。而企業(yè)兼并則以被吸收合并的企業(yè)的法人資格宣告消滅、吸收合并企業(yè)成為存續(xù)企業(yè)的合并形式為特征,如《證券法》第92條規(guī)定:“通過要約收購或者協(xié)議收購方式取得被收購公司股票并將該公司撤銷的,屬于公司合并”,就屬于企業(yè)兼并的范疇。因此,企業(yè)兼并與新設(shè)合并是同屬于企業(yè)合并的兩個不同概念,不能混為一談。
二、企業(yè)兼并的法律特征
從企業(yè)兼并的法律涵義,我們不難看出,兼并具有如下法律特征:
1、企業(yè)兼并是一種企業(yè)行為,或者說,是一種民事法律行為
企業(yè)兼并在西方市場經(jīng)濟各國,普遍被認為是一種企業(yè)行為,但同時政府也不是放任自流,而是采用財政、信貸等經(jīng)濟杠桿進行間接調(diào)控。在我國傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟體制下,政府對企業(yè)實行“關(guān)、停、并、轉(zhuǎn)”,其中的“并”(形式意義上的“企業(yè)合并”)雖然與企業(yè)兼并有一些類似之處,即也導(dǎo)致一個企業(yè)取得其他企業(yè)的產(chǎn)權(quán)而繼續(xù)存在,其他企業(yè)喪失法人資格的法律后果,但它是將政府意志強加于企業(yè),通常不考慮企業(yè)自身的意志,產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移又往往是通過無償劃撥的形式實現(xiàn)的,被合并企業(yè)的債務(wù)無論多少,都由合并后企業(yè)承擔(dān)。這是典型的政府行為,與兼并有本質(zhì)區(qū)別。企業(yè)兼并是一種民事行為,要求兼并的發(fā)生應(yīng)符合下列條件:(1 )兼并雙方必須具備相應(yīng)的民事行為能力;(2 )意思表示真實。期詐性、脅迫性、乘人之危的企業(yè)兼并是無效的兼并(注:鄔健敏, 《論無效公司兼并》, 《法學(xué)雜志》1997年第2期。);(3)企業(yè)兼并不得違反法律和公共利益。
2、企業(yè)兼并反映的是企業(yè)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移
這是企業(yè)兼并的最本質(zhì)的特征。企業(yè)兼并的發(fā)生緣于雙方的意向。作為被兼并的一方,由于生產(chǎn)經(jīng)營不善,處于某種困境,或者嚴重虧損、瀕于破產(chǎn),為了生存而被動地走上被兼并之路;作為兼并方接受一個企業(yè),無非是從土地、廠房、勞動力等生產(chǎn)要素上考慮,以滿足自身長遠發(fā)展的需要。因而,企業(yè)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移,是企業(yè)兼并的最終目的。企業(yè)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移也包括被兼并企業(yè)的所有債權(quán)、債務(wù)的轉(zhuǎn)移。企業(yè)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移意味著被兼并企業(yè)法人資格的消滅,而相應(yīng)地,兼并企業(yè)續(xù)存下去。
由于企業(yè)兼并是企業(yè)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移,故有一個企業(yè)兼并后的產(chǎn)權(quán)歸屬問題。產(chǎn)權(quán)歸屬原則上實行誰出資誰所有。用企業(yè)資金兼并得來的資產(chǎn)所有權(quán)屬企業(yè);用貸款兼并得來的資產(chǎn),實行稅前還貸的,按規(guī)定的應(yīng)交利潤和留成比例劃分,所有權(quán)分別屬于國家和企業(yè);實行稅后還貸的,所有權(quán)屬于企業(yè);用國有資產(chǎn)兼并得到的資產(chǎn),所有權(quán)屬于國家:集體、私營企業(yè)兼并國有企業(yè),資產(chǎn)所有權(quán)歸屬集體、私營企業(yè)。
3、企業(yè)兼并的主體具有特定性
根據(jù)國家體改委、計委、財政部、國有資產(chǎn)管理局1989年19日頒布的《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》(以下簡稱《暫行辦法》)第2條, 企業(yè)兼并的主體雙方只能是企業(yè),而被兼并方還必須是法人企業(yè)。實踐中有一種觀點,認為兼并方也必須是法人企業(yè),非法人不得進行兼并的活動(注:楊志斌、齊群,《(企業(yè)兼并法)的立法建設(shè)》,《經(jīng)濟與法》,1994年第12期。)。筆者認為,這種觀點是站不住腳的,因為:第一,《暫行辦法》第2條并未禁止非法人企業(yè)參與企業(yè)兼并活動, 成為兼并方;第二,根據(jù)《關(guān)于出售國有小型企業(yè)產(chǎn)權(quán)的暫行辦法》第6 條規(guī)定,允許非法人企業(yè)購買國有小型企業(yè)產(chǎn)權(quán),成為兼并方;第三,在經(jīng)濟活動中,作為非法人企業(yè)的集體企業(yè)、私營企業(yè)進行兼并的案例時有發(fā)生,并被確認為合法的;第四,非法人企業(yè)參與企業(yè)兼并活動,有利于存量資產(chǎn)的盤活,有利于市場經(jīng)濟的發(fā)展,有利于競爭機制的發(fā)揮。
當(dāng)被兼并企業(yè)是國有企業(yè)時,與兼并企業(yè)相對應(yīng)的另一主體是國有企業(yè)呢,還是國有企業(yè)的所有者代表-國有資產(chǎn)管理部門?有人認為,國有企業(yè)被兼并,屬于企業(yè)產(chǎn)權(quán)的整體出賣,而企業(yè)自己不能出賣自己,出讓主體理所當(dāng)然是企業(yè)的所有者。筆者認為,這種認識值得進一步探討。它最大的不足之處是造成了國有企業(yè)、國有企業(yè)所有者和兼并企業(yè)三者之間的法律關(guān)系的混亂,即國有企業(yè)是被兼并方,卻不是兼并關(guān)系的一方主體;國有企業(yè)的所有者與兼并企業(yè)是兼并關(guān)系的主體。事實上,三者之間的法律定位應(yīng)是國有企業(yè)與兼并企業(yè)是兼并關(guān)系的主體,國有企業(yè)與所有者之間是委托授權(quán)關(guān)系,即國有企業(yè)的所有者將產(chǎn)權(quán)的出讓權(quán)授予了國有企業(yè),由國有企業(yè)以自己的名義進行處理,這種授權(quán)在法律條文上則表現(xiàn)為審批與執(zhí)行的關(guān)系。
4、企業(yè)兼并必須依照法定程度
企業(yè)兼并本身含有企業(yè)解散、企業(yè)變更、企業(yè)設(shè)立等問題,這些問題原本應(yīng)當(dāng)依照各自的程序進行,但是法律為了簡化手續(xù),設(shè)立了企業(yè)兼并制度。企業(yè)兼并的法定程序?qū)儆趶娭茥l款,為了保護企業(yè)、股東或所有者、債權(quán)人的合法權(quán)益,如果不依照法律程序規(guī)定進行兼并,屬于事實兼并,并不能產(chǎn)生法律效力。由于公司的吸收合并是企業(yè)兼并的一種方式,所以企業(yè)兼并的程序,除了《暫行辦法》規(guī)定的五道程序外,屬于公司合并的還應(yīng)遵循《公司法》規(guī)定的七道程序。
三、企業(yè)兼并形式的法律要求
前面談到,企業(yè)兼并的一個重要的法律特征在于它是一種民事法律行為,不得違反法律和公共利益。其中,重要的一點就是企業(yè)兼并的形式不得違反法定要求。一般各國法律對企業(yè)兼并的如下四種方式均認可:1、 以現(xiàn)金購買資產(chǎn)(cash-for-assets);2、 以股票購買資產(chǎn)( st ock-for-assets);3、以現(xiàn)金購買股票(cash-for-stock);4、 以股票購買股票(stock-for-stock)(注:周建華, 《論公司兼并的法律寬容和控制》,《湘潭大學(xué)學(xué)報》,(社科版),1994年第3期。)。根據(jù)《暫行辦法》,我國法定的兼并方式有:
1、承擔(dān)債務(wù)式,即在被兼并企業(yè)的資產(chǎn)與債務(wù)等價的情況下, 兼并企業(yè)以承擔(dān)被兼并企業(yè)的債務(wù)為條件接受其資產(chǎn),實現(xiàn)兼并。這種方式其實是cash-for-assets的變通,可以視作以數(shù)目為零的cash 去“購買”數(shù)目為零的assets.
2、直接購買式,即兼并方出資購買被兼并企業(yè)的資產(chǎn),實現(xiàn)兼并。這是典型的cash-for-assets方式。在這種形式的兼并中, 首先要對被兼并企業(yè)的整體產(chǎn)權(quán)價值進行計算,然后雙方根據(jù)產(chǎn)權(quán)價值確定購買價格。實踐中,由于兼并方需要承擔(dān)被兼并企業(yè)的債務(wù),所以其實際出價一般是購買價格減去被兼并企業(yè)的債務(wù)總額后的價格。
3、吸收股份式, 即被兼并企業(yè)的所有者將被兼并企業(yè)的凈資產(chǎn)作為股金投入兼并方,成為兼并企業(yè)的一個股東。這其實就是stock- for-assets式兼并。 吸收股份式兼并一般發(fā)生在被兼并企業(yè)資產(chǎn)大于債務(wù)的情況下,這時,被兼并企業(yè)的原所有者對原有企業(yè)凈資產(chǎn)的所有權(quán),轉(zhuǎn)化為對兼并后續(xù)存企業(yè)的股權(quán)。
4、控股式,即一個企業(yè)通過購買其他企業(yè)的股權(quán),達到控股, 實現(xiàn)兼并。根據(jù)兼并企業(yè)對價的不同,可以是cash-for-stock,也可以是stock-for-stock. 這種兼并方式適用于對上市公司和股權(quán)比較集中的股份有限公司的兼并。
除了以上四種規(guī)范的兼并方式以外,《股份制企業(yè)試點辦法》中規(guī)定:“在企業(yè)兼并中,被兼并方企業(yè)的資產(chǎn)所有者可將資產(chǎn)作為股份入股到兼并方企業(yè)中,將兼并方企業(yè)改組為股份制企業(yè)”。這里,“改組”的過程實質(zhì)上是企業(yè)設(shè)立的步驟。這一規(guī)定肯定了企業(yè)設(shè)立時的兼并為合法。應(yīng)當(dāng)指出,這種設(shè)立時企業(yè)兼并的錯位現(xiàn)象是我國股份制改組時所具有的獨特現(xiàn)象,是不規(guī)范的,隨著股份制改革的完成,這種設(shè)立時兼并的現(xiàn)象應(yīng)予以避免。在實踐中,還存在先承包后兼并、先破產(chǎn)后兼并、無償式兼并、接管式兼并等等(注:孟慶渝,《論企業(yè)兼并的立法完善》,《河北大學(xué)學(xué)報》,1996年第4期。), 這幾種方式是我國向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌過程中出現(xiàn)的,或多或少帶有政府行政的因素,是不符合市場規(guī)則的。這也說明了我國企業(yè)兼并立法的非規(guī)范性帶來兼并實踐的非規(guī)范性,這些都是我國目前應(yīng)面對、應(yīng)解決的問題。
如果按照兼并雙方原來的市場聯(lián)系加以概括分類,則可將兼并分為三種類型:一是水平型的兼并,即指屬于同一市場結(jié)構(gòu)的兩家企業(yè)或多家企業(yè)之間的兼并;二是垂直型的兼并,即屬于不同市場結(jié)構(gòu)的、具有供應(yīng)和購買方面聯(lián)系的兩家或多家企業(yè)之間的兼并;三是混合型的兼并,即凡既非水平型又非垂直型的兼并皆歸此類(注:杜飛進,《企業(yè)兼并問題論綱》,《中外法學(xué)》,1989年第1期。)。 由于這種分類方式更傾向于經(jīng)濟學(xué)意義上的,這里就不展開論述了。
四、我國企業(yè)兼并立法的缺陷與完善
自1985年以來,我國與企業(yè)兼并有關(guān)的法律法規(guī)紛紛出臺,各地也都制定了相應(yīng)的地方性法規(guī)。從數(shù)量上看,我國企業(yè)兼并的法律法規(guī)已初具規(guī)模;從立法的起點看,不少法律、法規(guī)是有計劃商品經(jīng)濟條件下的產(chǎn)物,不少規(guī)定已經(jīng)過時;從立法的范圍看,大多數(shù)法律法規(guī)只著眼于當(dāng)時的立法環(huán)境,規(guī)范的范圍過窄。具體來說,企業(yè)兼并立法中存在以下一些問題。
1、法律條文過于簡單籠統(tǒng),可操作性差。有關(guān)兼并的法律、 法規(guī)原則性條款、彈性條款居多,可操作性差。現(xiàn)實中兼并程序五花八門、兼并主體有缺陷、兼并手續(xù)不齊全、債權(quán)人利益缺乏保障等問題都緣于法律規(guī)定的不明確、不具體。
2、 完整配套的保障和控制企業(yè)兼并的法律體系還沒有形成要使企業(yè)兼并制度不被濫用和扭曲,建立以保障企業(yè)兼并實施的企業(yè)兼并法、公司法、證券法以及控制企業(yè)兼并的反壟斷法為核心的法律體系,應(yīng)是企業(yè)兼并行為以法律為邊界的當(dāng)然呼吁。目前,我國已頒布了《公司法》,它對公司兼并作了原則性規(guī)定,但對兼并的內(nèi)涵、范圍、原則、形式、程序、協(xié)議、資產(chǎn)評估、職工安置和法律責(zé)任等都缺乏具體規(guī)定。而《暫行辦法》法律層次低,缺乏足夠的權(quán)威性和可操作性,很不完備,有些規(guī)定已過時,已不適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展的形勢。至于《反壟斷法》,更是“千呼萬喚‘不’出來”。
3、法規(guī)之間、法規(guī)與政策之間缺乏整體的和層次上的協(xié)調(diào)和銜接。法出多門和臨時置法致使法律法規(guī)之間相互沖突,降低了法律的嚴肅性,又為部門擴權(quán)和司法機關(guān)擴大解釋權(quán)開了綠燈。突出的現(xiàn)象是:審批交*,即對企業(yè)被兼并的審批出現(xiàn)多種規(guī)定,這些規(guī)定形成交*關(guān)系,彼此不銜接,造成法律適用上的混亂;優(yōu)惠措施不統(tǒng)一,甚至彼此沖突,不僅造成當(dāng)事人實際適用時的困難,而且也難免產(chǎn)生部門利益傾斜的弊端;兼并協(xié)議的簽署不規(guī)范,即有的規(guī)定兼并協(xié)議由雙方所有者簽署,有的規(guī)定簽署權(quán)屬于各企業(yè)的法人代表,這種不統(tǒng)一直接影響到兼并主體的確定,降低了法律的剛性等。
針對這些問題,完善我國的兼并立法,應(yīng)從以下幾個方面入手:
1、制定《企業(yè)兼并法》。 為了克服當(dāng)前我國企業(yè)兼并法律規(guī)范分散、不系統(tǒng)和不易操作的弊端,應(yīng)當(dāng)制定一部對企業(yè)兼并的一般性、普遍性關(guān)系進行調(diào)整的基本法律。這部法律是兼并法律體系的“小憲法”(注:郭富青,《論我國企業(yè)兼并的規(guī)范化與法制化》,載《法律科學(xué)》,1997年第4期。)。其主要內(nèi)容包括:(1)企業(yè)兼并的立法目的,(2)企業(yè)兼并的定義,(3)兼并的原則和條件,(4)兼并的形式,(5)兼并雙方的權(quán)利和義務(wù),(6)兼并程序,(7)產(chǎn)權(quán)和轉(zhuǎn)讓費的歸屬,(8)兼并協(xié)議的主要條款、有效條件,(9)職工安置,(10)優(yōu)惠政策,(11)企業(yè)兼并的管理,(12)法律責(zé)任。
2、進一步完善兼并主體法。這主要包括我國已經(jīng)制定的企業(yè)法、《全民所有制工業(yè)企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制條例》、《公司法》等。通過這些法律,真正賦予企業(yè)法人地位,塑造出真正具有法人地位的強有力的市場主體。
3、制定和完善有關(guān)企業(yè)兼并行為的法律。這應(yīng)該包括證券法、 反壟斷法、資產(chǎn)評估法等等。這方面的法律調(diào)整缺口較大,有的領(lǐng)域至今還處于無法可依的真空狀態(tài),所以必須加強立法工作。證券法對采用買進股票對上市公司的兼并,應(yīng)規(guī)定嚴格的條件和程序,維護股市交易安全,穩(wěn)定秩序,保護中小股東的合法利益。前面已指出,制定《反壟斷法》已勢在必行,具體地應(yīng)從下面幾方面規(guī)范企業(yè)兼并:(1 )確定企業(yè)兼并的合理限度。首先,要堅持兩兼顧的原則,一方面允許、促進企業(yè)兼并,形成規(guī)模經(jīng)濟;另一方面又要保障市場上有足夠個數(shù)的平等競爭的企業(yè),避免出現(xiàn)少數(shù)企業(yè)壟斷市場的局面。其次,限度的標準問題。如前所述,國外普遍采用市場份額、市場集中度、資產(chǎn)或營業(yè)額標準,我國可以借鑒。(2)建立企業(yè)兼并的申報、查處制度。 從各國立法與實踐來看,對企業(yè)兼并都在反壟斷法建立有向?qū)iT設(shè)立的機構(gòu)進行申報的制度,其內(nèi)容一般有事先登記和事后報告兩種制度,而且兩者都有其獨立的程序。我國對企業(yè)兼并應(yīng)采取寬容的態(tài)度,但同時應(yīng)建立嚴格的申報制度,以加強對企業(yè)兼并的管理。(3 )設(shè)置控制企業(yè)兼并的專門機構(gòu)。我國反壟斷法應(yīng)創(chuàng)設(shè)專門的反壟斷機構(gòu)。這是由反壟斷法的執(zhí)行機構(gòu)必須具備高度獨立性的要求所決定的。反壟斷法的執(zhí)行機構(gòu)在對案件進行裁決時,常常會陷入政府的競爭政策和產(chǎn)業(yè)政策的沖突中。如果執(zhí)行機構(gòu)在審理案件過程中沒有獨立性,它們就不得不屈服于政府的壓力。所以,應(yīng)建立獨立的反壟斷機構(gòu)。
4、完善社會保障制度。企業(yè)兼并中, 最令人頭痛的是被兼并企業(yè)職工的安置問題。在典型市場經(jīng)濟國家,當(dāng)一個企業(yè)被兼并以后,該企業(yè)的職工即與之解除勞動關(guān)系,重新進入勞動力市場(注:竇洪權(quán)主編,《企業(yè)購并理論與實務(wù)》,企業(yè)管理出版社,1994年版第81頁。)。在我國,由于社會保障制度尚不健全,所以被兼并企業(yè)的職工通常由兼并企業(yè)照單全收,這常常令有兼并意愿的企業(yè)望而卻步,限制了企業(yè)兼并的進一步發(fā)展。隨著社會保障制度的逐步完善,被兼并企業(yè)職工應(yīng)轉(zhuǎn)由社會吸收,以解決企業(yè)的后顧之憂
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