在現(xiàn)代企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略中，商業(yè)秘密保護(hù)戰(zhàn)略是其中一個重要組成部分。對于我國企業(yè)而言，商業(yè)秘密保護(hù)和管理具有以下特點：首先，我國企業(yè)自身的商業(yè)秘密被他人侵犯的現(xiàn)象十分常見；其次，商業(yè)秘密保護(hù)相對專利權(quán)的保護(hù)、著作權(quán)的保護(hù)、商標(biāo)的保護(hù)，更為困難，學(xué)會運用法律手段解決商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛更加重要；第三，商業(yè)秘密侵權(quán)在知識產(chǎn)權(quán)案件中審理難度更大，例如在技術(shù)秘密侵權(quán)案件中，由于侵權(quán)的隱秘性，存在調(diào)查取證難、法庭舉證難；最后，我國司法界和企業(yè)界在商業(yè)秘密保護(hù)立法和商業(yè)秘密保護(hù)意識上均有待進(jìn)一步加強。在前面幾篇文章的基礎(chǔ)上，本文側(cè)重討論現(xiàn)代企業(yè)的商業(yè)秘密保護(hù)戰(zhàn)略。

1 商業(yè)秘密的概念和法律特征

從國際上看，商業(yè)秘密保護(hù)在上個世紀(jì)80年代以前，還不是反不正當(dāng)競爭的重點。到了1980年代開始的關(guān)貿(mào)總協(xié)定烏拉圭回合談判中，將商業(yè)秘密保護(hù)當(dāng)作了重點，寫入了世貿(mào)組織的“知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議”中。我國1991年4月實施的《民事訴訟法》第120條第2款首次出現(xiàn)“商業(yè)秘密”的概念，并將其和國家秘密、個人隱私并列在一起，在其在審理過程中所要涉及的一些特殊問題做了規(guī)定。1993年12月實施的《反不正當(dāng)競爭法》首次將商業(yè)秘密納入我國實體法律保護(hù)范圍。該法對商業(yè)秘密進(jìn)行了定義，并對有關(guān)商業(yè)秘密的不正當(dāng)獲取、披露和使用行為做出了禁止性規(guī)定并規(guī)定了相應(yīng)的法律責(zé)任。

Trips協(xié)議中所述的“未經(jīng)披露過的信息”就是我們講的“商業(yè)秘密”，商業(yè)秘密實際上是“反不正當(dāng)競爭保護(hù)”中的一部分。Trips協(xié)議第39條規(guī)定：凡是未披露的信息如果具有三個條件，就應(yīng)當(dāng)被當(dāng)作商業(yè)秘密加以保護(hù)。即：第一，它不是一般人可輕易獲得的；第二，它具有商業(yè)價值；第三，權(quán)利人為它的保密采取了具體措施。其中，第一、第二兩條主要是客觀的，第三條主要與主觀努力相關(guān)聯(lián)。在我國，對于應(yīng)受保護(hù)的商業(yè)秘密，除了國際上一般認(rèn)為的這三個條件以外，我國《反不正當(dāng)競爭法》還規(guī)定了第四個條件，就是應(yīng)“具有實用性”，這一條件在司法以及行政執(zhí)法的實踐過程中，容易被理解成：階段性（未最終完成的）技術(shù)成果不受保護(hù)。“具有實用性”的規(guī)定可能對技術(shù)開發(fā)者是不利的。因此，我國技術(shù)開發(fā)者對自己的階段性技術(shù)開發(fā)成果，要采取更加嚴(yán)密、更加完善的保密措施。

商業(yè)秘密的法律特點，除了具有知識產(chǎn)權(quán)的“無形性”、“專有性”、“地域性”、“時間性”等法律特點以外，還體現(xiàn)在“秘密性”、“價值性”、“保密性”、“實用性”“新穎性”等法律特點上。由于篇幅所限，這里不作詳述，感興趣的可以查閱相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)法書籍。

企業(yè)商業(yè)秘密的內(nèi)容和商業(yè)秘密保護(hù)的范圍主要包括技術(shù)信息和經(jīng)營信息。對于企業(yè)來說，作為商業(yè)秘密的技術(shù)信息就是所謂的“技術(shù)訣竅”、“技術(shù)秘密”、“專有技術(shù)”、“Know-how”等；經(jīng)營信息就是所謂的“經(jīng)營訣竅”、“貿(mào)易秘密”等。

2 世界其他國家的商業(yè)秘密法律制度

隨著全球經(jīng)濟(jì)一體化的加強，出現(xiàn)了商業(yè)秘密保護(hù)的國際化趨勢。1999年****同志在全國經(jīng)濟(jì)工作會議上，指出當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展的三個特征：“科技迅猛發(fā)展、跨國公司作用越來越大、全球范圍內(nèi)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整”。由此總結(jié)出：經(jīng)濟(jì)全球化就是指以科技迅猛發(fā)展為動力、以跨國公司的全球運作為載體而進(jìn)行的全球范圍內(nèi)的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整，其實質(zhì)就是全球范圍內(nèi)的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整。全球范圍內(nèi)的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整有一個特點就是全球產(chǎn)業(yè)或者產(chǎn)業(yè)環(huán)節(jié)向中國轉(zhuǎn)移。目前，中國的“新型工業(yè)化”有兩個含義：一是經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)大調(diào)整，二是第二產(chǎn)業(yè)加速發(fā)展。其中，重工業(yè)又占了整個工業(yè)的60％。中國引進(jìn)的外資70％是加工制造業(yè)，因而被稱為“世界工廠”。現(xiàn)在我國已經(jīng)加入WTO，近年來跨國公司在中國的投資也大量增長，全球產(chǎn)業(yè)大量向中國轉(zhuǎn)移，帶來大量的資金、技術(shù)和人才，國有企業(yè)、民營企業(yè)、三資企業(yè)之間的商業(yè)秘密保護(hù)問題進(jìn)一步突出，商業(yè)秘密糾紛趨多。尤其是我們國家在很多行業(yè)還要處于產(chǎn)業(yè)鏈的低端10-15年，將來的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)特別是商業(yè)秘密保護(hù)的國際化趨勢將進(jìn)一步加強，不管是獲取競爭對手的商業(yè)秘密還是保護(hù)自己的商業(yè)秘密，我國企業(yè)面臨的形勢將更加嚴(yán)峻。

我國企業(yè)能進(jìn)入世界500強公司行列的還相當(dāng)少，并且能進(jìn)入500強里面的多數(shù)是采用政府行為重組而成的。哈佛商學(xué)院喬西·勒尼（Josh Lerner）〔《商業(yè)秘密的重要性：民事訴訟中的證據(jù)》，The Importance of Trade Secrecy:Evidence from Civil Litigation，第95-043號，（1994年12月）〕研究發(fā)現(xiàn)，在對美國馬薩諸塞州530家生產(chǎn)企業(yè)的研究顯示，有40％的知識產(chǎn)權(quán)糾紛涉及擁有商業(yè)秘密的企業(yè)。舍瑞·L·伯爾（Sherri L.Burr.）〔《保護(hù)商業(yè)秘密：新墨西哥制造康采恩的實驗研究》，Protecting Business Secrets：An Empirical Study of New Mexico Manufacturing Concerns，25 N.Mex.L.Rev.（1995）〕也認(rèn)為，商業(yè)秘密對新墨西哥州的商業(yè)也起著相似重要的作用。實際上，執(zhí)業(yè)律師們常常發(fā)現(xiàn)商業(yè)秘密訴訟遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于其他形式的知識產(chǎn)權(quán)訴訟。哈佛商學(xué)院喬西·勒尼在《商業(yè)秘密的重要性：民事訴訟中的證據(jù)》一文中的數(shù)據(jù)表明，盡管商業(yè)秘密對于所有公司都很重要，但是對于在眾多發(fā)展領(lǐng)域推進(jìn)創(chuàng)新的小公司更為重要。小公司在商業(yè)秘密訴訟案上花費的訴訟費遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于大公司，原因可能是因為大企業(yè)將巨額費用花在了專利訴訟上。目前，中國提出自主創(chuàng)新，“商業(yè)秘密訴訟對小公司尤其重要”這一研究發(fā)現(xiàn)，對中國政府相關(guān)部門、對中國企業(yè)無疑具有一定的啟示意義。

大致可以將國外的商業(yè)秘密法的現(xiàn)狀概括如下：a.世界各國均對商業(yè)秘密問題進(jìn)行專門立法，這已經(jīng)成為各國的發(fā)展趨勢；b.商業(yè)秘密的國際保護(hù)制度也在形成，很多國際性的多邊的、區(qū)域性的、雙邊的國際條約對商業(yè)秘密的國際保護(hù)做出了規(guī)定；c.商業(yè)秘密在實踐中仍是一個十分復(fù)雜的課題，英美法系國家在商業(yè)秘密保護(hù)方面仍以判例法為主。

（1）英美法系國家的商業(yè)秘密法。A.英國：英國是世界上最早對商業(yè)秘密給予法律保護(hù)的國家，英國在這方面的知識產(chǎn)權(quán)法律制度有兩個特征：第一，信任關(guān)系的存在和合同法是目前英國對商業(yè)秘密進(jìn)行法律保護(hù)的理論基礎(chǔ)和法律淵源；第二，擴大默示的保密義務(wù)和由判例法走向成文法是英國商業(yè)秘密法律制度的發(fā)展趨勢。B.美國：美國在商業(yè)秘密的法律制度和商業(yè)秘密保護(hù)上，有以下幾個特征：a.美國是對商業(yè)秘密進(jìn)行法律保護(hù)最充分的國家，美國的商業(yè)秘密法律制度最具有代表性和借鑒性；b.美國是判例法國家，很多判例分別從不同方面確立了商業(yè)秘密保護(hù)制度，是后來法院裁處類似糾紛的參考或者依據(jù)；c.美國有關(guān)商業(yè)秘密的立法分兩級，一級是聯(lián)邦立法，聯(lián)邦立法為州立法提供框架和示范，二級是州立法，司法實踐以州法為依據(jù)；d.美國的《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》是美國商業(yè)秘密法律制度的核心，是世界上第一步關(guān)于商業(yè)秘密的專門立法，在美國國內(nèi)和國際上影響都很大；e.美國在商業(yè)秘密的雙邊的、區(qū)域性的、多邊的國際保護(hù)上所發(fā)揮的作用和影響很大，使得美國公司的商業(yè)秘密在其他國家受到有效的保護(hù)，維護(hù)了美國相關(guān)產(chǎn)業(yè)和企業(yè)在全球范圍內(nèi)的競爭優(yōu)勢。對美國的《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》這里不作詳細(xì)介紹，可以查閱相關(guān)法律書籍。美國1996年《反經(jīng)濟(jì)間諜法》規(guī)定“商業(yè)秘密”是指：所有形式和類型的財務(wù)、經(jīng)營、科學(xué)、技術(shù)、經(jīng)濟(jì)或工程信息，包括樣式、計劃、編輯產(chǎn)品、程序裝置、公式、設(shè)計、原型、方法、技術(shù)、工藝、流程或編碼，無論有形或無形，無論是否或怎樣得到物理、電子、會址、照相或者書寫方式的存放、組織、存儲，如果所有者對該信息采取了合理的措施、并且該信息由于未能被公眾所知、且未能用正當(dāng)手段已經(jīng)可以確定，因而具有實際或者潛在的獨立經(jīng)濟(jì)價值。

（2）大陸法系國家的商業(yè)秘密法。A.德國：德國是大陸法系國家的典型代表。德國對商業(yè)秘密的保護(hù)主要依據(jù)其《不公平競爭法》，該法1909年就頒布了，1986年進(jìn)行了修訂。其中規(guī)定了四種侵害商業(yè)秘密的不正當(dāng)競爭行為，即：雇員利用雇傭關(guān)系，將其在業(yè)務(wù)中獲悉的商業(yè)秘密泄露給他人；第三人用不法手段或違背善良風(fēng)俗的方法刺探他人的商業(yè)秘密，并加以利用或泄露；競爭者引誘他人竊取、泄露別人的商業(yè)秘密；交易對方為競爭或謀利的目的，無正當(dāng)理由地利用其在交易中所獲悉的商業(yè)秘密，或者將其泄露給他人。B:日本：1993年修訂的《日本不當(dāng)競爭防止法》所稱的商業(yè)秘密指作為秘密管理的生產(chǎn)方法、銷售方法以及其他對經(jīng)營活動有用的技術(shù)上或者經(jīng)營上未被公知的情報�！度毡静划�(dāng)競爭防止法》確立了商業(yè)秘密構(gòu)成要件的“一要件說”，即：商業(yè)秘密只要求具有秘密性或者價值性，包括技術(shù)秘密和經(jīng)營秘密，僅限于方法和情報。該法規(guī)定有關(guān)商業(yè)秘密的不正當(dāng)競爭行為包括：以盜竊、欺詐、脅迫或其他不正當(dāng)手段獲取他人的商業(yè)秘密及其使用、披露行為；對商業(yè)秘密權(quán)利人（持有人）向自己披露的商業(yè)秘密出于不正當(dāng)?shù)哪康亩�加以使用或披露的行為；第三人明知或�?yīng)知有關(guān)商業(yè)秘密存在瑕疵（如屬于不正當(dāng)?shù)氐脕砘虿徽��?dāng)?shù)嘏�露）而仍然獲取、使用及披露該商業(yè)秘密的行為。

（3）相關(guān)國際性條約中的商業(yè)秘密保護(hù)�！侗Ｗo(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》1967年斯德哥爾摩文本將專利技術(shù)、經(jīng)營標(biāo)記與制止不正當(dāng)競爭同列為工業(yè)產(chǎn)權(quán)的對象，1967年《成立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》將反不正當(dāng)競爭的權(quán)利納入知識產(chǎn)權(quán)范圍，1993年《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(即《TRIPS協(xié)議》)強調(diào)締約方遵守《巴黎公約》的有關(guān)條款，即確認(rèn)反不當(dāng)競爭作為知識產(chǎn)權(quán)組成部分的規(guī)定，《TRIPS協(xié)議》專門規(guī)定“未公開信息”的保護(hù)問題，確認(rèn)商業(yè)秘密屬于知識產(chǎn)權(quán)范疇。在國際社會里，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與國際經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易有著密切的聯(lián)系，在世界貿(mào)易組織框架內(nèi)，已經(jīng)形成《貨物貿(mào)易協(xié)議》、《服務(wù)貿(mào)易協(xié)議》與《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》三大與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)（包括商業(yè)秘密保護(hù)）有直接或者間接關(guān)系的公約。

3 企業(yè)商業(yè)秘密獲取策略與競爭情報

對于一個成熟的現(xiàn)代企業(yè)，無論是否明確地公示，它都必定有一個長遠(yuǎn)的總體目標(biāo)和如何實現(xiàn)這個目標(biāo)的系統(tǒng)的設(shè)想，這就是所謂的“戰(zhàn)略”。比較典型的有：市場領(lǐng)先者戰(zhàn)略與快速追隨者戰(zhàn)略、成本效益型戰(zhàn)略、市場縫隙型戰(zhàn)略、知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略等，由于信息的不對稱，企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)戰(zhàn)略是一種重要的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，無論是商業(yè)秘密的管理和獲取，很多時候是與競爭情報聯(lián)系在一起的。由于筆者以前曾經(jīng)工作過的單位是我國第一家圖書情報聯(lián)合體，也是我國最大的、實力最強的科學(xué)技術(shù)情報研究所之一，因此下面對情報和競爭情報、競爭者情報的概念、企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)戰(zhàn)略與競爭情報的關(guān)系進(jìn)一步分析如下：

（1）情報、競爭情報與競爭者情報的概念、內(nèi)容和作用：情報（intelligence）活動是指組織感知外部環(huán)境變化、并做出反應(yīng)，使組織更好適應(yīng)環(huán)境變化的活動。競爭情報(competitive intelligence)是指組織為了取得市場競爭的優(yōu)勢，對競爭環(huán)境、競爭對手進(jìn)行的情報研究，并由此得出提高競爭力的策略和方法。情報產(chǎn)品是指與內(nèi)外環(huán)境有關(guān)，經(jīng)過分析加工、為決策所需、為采取行動而用的信息。情報過程是指生產(chǎn)上述信息并使之運用于組織競爭決策的整個過程。競爭組織是指有組織保證的專門化工作及機構(gòu)。

總而言之，競爭情報是為了提高企業(yè)競爭力的全方位工作，直接與戰(zhàn)略有關(guān)，往往將市場研究、環(huán)境分析包括在內(nèi)，并包含對企業(yè)本身的分析。競爭情報的基本任務(wù)有：了解競爭發(fā)生在哪里、競爭對手是誰、競爭對手將會有什么動作、企業(yè)應(yīng)該采取哪些對策等。從中可以看出競爭情報與企業(yè)戰(zhàn)略、尤其是企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的關(guān)系。競爭情報很大程度上就是為了獲取商業(yè)秘密，競爭情報策略很大程度上就是企業(yè)商業(yè)秘密的獲取策略。

還有一個概念是競爭者情報（competitor intelligence），這里也簡單介紹一下。競爭者情報的基本內(nèi)容包括：a.了解競爭者在哪里，競爭者有直接競爭者和間接競爭者，可以參考John Prescott的五個競爭者理論模型，即公司、直接競爭公司、合作者、客戶、供應(yīng)商五個競爭者理論；b.產(chǎn)業(yè)的基本特性是什么，各個產(chǎn)業(yè)的競爭特性不同，這些特性包括產(chǎn)業(yè)的集中度、進(jìn)入壁壘、國際化程度、管理程度、技術(shù)變化速度、品牌忠誠度、業(yè)態(tài)變化等，不同行業(yè)的競爭性質(zhì)有很大差別，因而競爭情報的形式、方法、重點也不一樣，可以參考世界公認(rèn)的競爭權(quán)威、著名競爭戰(zhàn)略大師、哈佛商學(xué)院終身教授邁克·彼特（Michael E.Porter）（與競爭有關(guān)的著作就有19本，主要涉及競爭與企業(yè)戰(zhàn)略、競爭與經(jīng)濟(jì)發(fā)展、競爭與社會三個方面）的產(chǎn)業(yè)競爭五種力量模型，即產(chǎn)業(yè)競爭的五種基本力量包括新入行者、供應(yīng)商、買家、替代產(chǎn)品和政府部門；c.確定必須跟蹤的競爭者，采取的原則有：最接近原則、最大利益關(guān)系原則、最佳表現(xiàn)原則、有限原則（不超過7個）等；d.收集整理競爭者信息，含競爭者一般信息和特殊信息，本底信息是競爭者基本情況（需要長期跟蹤、建檔），特殊信息是特殊的有價值的信號；e.競爭者信息的收集方法有：資料收集、訪談、逆向（亦稱反向、反求）工程等，逆向工程就是解剖競爭者產(chǎn)品或者服務(wù)以獲取相關(guān)情報的過程，后面筆者將作進(jìn)一步的介紹；f.競爭對手檔案庫的建立，建立主要競爭對手檔案庫是最基本的競爭情報手段之一，可以將其作為企業(yè)信息系統(tǒng)（包括MIS、知識管理KM等）；g.把一般信息變成競爭者情報，需要進(jìn)行競爭者信息的分析，從競爭信息讀出“戰(zhàn)略信號”，主要是判斷競爭者和“我”所處的相對競爭地位、估計競爭者的優(yōu)勢等。

（2）反競爭情報與商業(yè)間諜和商業(yè)秘密（trade secret）的關(guān)系：競爭情報是一把“雙刃劍”，你可以用來對付競爭者，競爭者也可用來對付你。競爭情報走到反面就成為商業(yè)間諜和不正當(dāng)競爭行為，此時的特征就是：除了少數(shù)是明顯違法行為，大多數(shù)處于似罪非罪的“灰色地帶”。反競爭情報也是一種積極行為，而不僅僅是消極的防堵。競爭情報與商業(yè)秘密保護(hù)的關(guān)系實際上就是“矛”與“盾”的辯證關(guān)系，也是進(jìn)攻與防御的辯證統(tǒng)一關(guān)系�！懊�”和“盾”都很重要，對現(xiàn)代企業(yè)而言，既要有鋒利的“矛”、又要有厚實的“盾”。

（3）現(xiàn)代企業(yè)要學(xué)會通過調(diào)查和情報分析獲取商業(yè)秘密：在激烈的市場競爭中，現(xiàn)代企業(yè)應(yīng)學(xué)會通過調(diào)查、跟蹤、收集、研究競爭對手的情報信息、并通過科學(xué)的分析方法來獲取商業(yè)秘密。具體途徑或者方法有：a.通過收集競爭對手從書刊、雜志等渠道公開發(fā)表的文獻(xiàn)和資料，獲得有關(guān)信息；b.收集、分析競爭對手招聘廣告、合同等，了解競爭對手人才資源狀況；c.通過競爭對手的商品展銷會、鑒定會、新聞發(fā)布會、交易會等，分析競爭對手的相關(guān)信息；d.收集、分析競爭對手的商品推銷員、采購員、供應(yīng)商所發(fā)表的有關(guān)采購、銷售等方面的報告、評述、宣傳資料等；e.進(jìn)行市場調(diào)查，可以自己調(diào)查，也可以委托相關(guān)的調(diào)查公司進(jìn)行調(diào)查；f.從競爭對手的生產(chǎn)經(jīng)營場所的一些“蛛絲馬跡”如墻報、內(nèi)部發(fā)行物、廠房、運載企業(yè)貨物與原材料的車輛、員工培訓(xùn)資料等了解其商業(yè)秘密；g.利用專利情報分析，也可以獲取競爭對手已經(jīng)做了什么、正在做什么、將來會做什么等戰(zhàn)略性的信息,在“現(xiàn)代企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略之一－專利戰(zhàn)略”一文中，筆者也介紹了專利情報分析及其在企業(yè)專利戰(zhàn)略中的地位和作用。

（4）現(xiàn)代企業(yè)應(yīng)學(xué)會通過“逆向工程”（也稱“反向工程”）獲取企業(yè)商業(yè)秘密：在本文前面介紹競爭者信息的收集時，資料收集、訪談、逆向工程是最主要的三種信息收集方法�！澳嫦蚬こ獭笔侵笇�從合法渠道取得的產(chǎn)品或者對手的服務(wù)進(jìn)行解剖、分析和研究，從而推知、獲取對手產(chǎn)品技術(shù)秘密或者經(jīng)營信息的過程。商業(yè)秘密一旦被他人用“逆向工程”方法獲取，其所有人的商業(yè)秘密的秘密性就喪失了。

這里簡單介紹一下美國在這方面的相關(guān)法律規(guī)定。美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》的起草者和立法委員們指出，有幾種獲取商業(yè)秘密的手段是“正當(dāng)”的，“正當(dāng)手段”包括：a.*獨立發(fā)明發(fā)現(xiàn)；b.*“逆向工程”（也被翻譯成“反向工程”）發(fā)現(xiàn)，即從已知產(chǎn)品開始，通過逆向工程，發(fā)現(xiàn)其發(fā)明方法，當(dāng)然，該已知產(chǎn)品必須也是通過正當(dāng)誠實的手段獲得的，比如，對從市場上購買的產(chǎn)品進(jìn)行“逆向工程”就是合法的；c.觀察公用或者公開陳列的產(chǎn)品；d.從公開出版物上獲取商業(yè)秘密等。在美國《不正當(dāng)競爭法重述（三）》第43條也規(guī)定：“對公開產(chǎn)品或信息的獨立發(fā)現(xiàn)和分析不構(gòu)成不正當(dāng)手段”。（更詳細(xì)的情況請參考《Intellectual Property in the New Technological Age》，Robert P.Merges,Peter S. Menell,Mark A. Lemley,Thomas M.Jorde）。

（5）現(xiàn)代企業(yè)應(yīng)學(xué)會通過競爭情報獲取競爭對手和競爭環(huán)境的“弱信號”：在激烈的市場競爭中，許多企業(yè)由于對危險缺乏防范而遭受重大打擊，甚至從此銷聲匿跡。如何及時感知環(huán)境的變化，盡早尋求對策，采取措施成為企業(yè)生存發(fā)展的一個重要課題，而競爭情報人員在中間可以發(fā)揮重要作用�？梢詤⒖济绹�競爭情報專家Gilad關(guān)于預(yù)警的書“Early Warning: Using Competitive Intelligence to Anticipate Market Shifts, Control Risk, and Create Powerful Strategies”。所謂危險預(yù)警就是通過大范圍掃描環(huán)境的方法來把握環(huán)境變化趨勢，及早發(fā)現(xiàn)威脅和危機的征兆；其中重要的一點是檢測出不引人注意的“弱信號”，并不斷跟蹤信號的變化，根據(jù)情況采取相應(yīng)的措施。發(fā)現(xiàn)“弱信號”需要依仗競爭情報人員的“銳眼”、“慧眼”。WAPI標(biāo)準(zhǔn)實施的夭折是中國人永遠(yuǎn)的痛，英特爾獲勝過程中情報的作用倒是可以給我們以啟發(fā)。媒體廣泛關(guān)注中國將推行自主知識產(chǎn)權(quán)WAPI技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)一事集中在2003年下半年到2004年一季度，而實際上英特爾的情報觸角在幾年前便開始留意WAPI。在2001年****主席考察西安高新技術(shù)開發(fā)區(qū)時參觀了WAPI的研制單位西安捷通通信公司，中央電視臺等作為國家領(lǐng)導(dǎo)人的活動報道了此事，并提及公司正在進(jìn)行的項目。敏感的英特爾公司捕捉到了這個“弱信息”，并通過以后的西安高新技術(shù)展覽會對這個項目作了進(jìn)一步的了解。英特爾評估了WAPI的推出對其已有的WiFi技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)影響，便試圖通過收購的方式將WAPI扼殺在搖籃里，以消除對WiFi威脅，但遭到西安捷通的拒絕。英特爾一直跟蹤著事態(tài)的發(fā)展，隨著中國將在2004年6月1日強制實施WAPI技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的風(fēng)聲漸緊，英特爾開始聯(lián)合其商業(yè)伙伴游說美國政府，以期政府出面對中國政府施加壓力。2004年初溫家寶總理率代表團(tuán)訪問美國時，美國政府在雙方會談時便提出此事，也就有了最終中國宣布暫緩WAPI標(biāo)準(zhǔn)的實施。這里可以看到英特爾的競爭情報和預(yù)警機制在捕捉“弱信號”中的作用。

（6）現(xiàn)代企業(yè)應(yīng)學(xué)會綜合運用各種方法獲取商業(yè)秘密。有人總結(jié)出合法獲取商業(yè)秘密的十八種主要方法，即“公開文獻(xiàn)，提煉合成； 企業(yè)案例，細(xì)心研討； 巧用人才，借雞生蛋； 廢舊回收，垃圾淘金；逆向工程，解剖研究； 新聞發(fā)布，獲取秘密； 企業(yè)資料，流露秘密； 鑒定會中，隱藏秘密；招聘人才，了解工藝； 廣告招聘，內(nèi)含商機； 法律訴訟，法律調(diào)查； 專利文獻(xiàn)，探明底細(xì)； 調(diào)查訪問，實地考察； 購買技術(shù)，異地獲�。� 瀏覽網(wǎng)站，跟蹤對手； 倉儲庫存，采購渠道； 經(jīng)銷零售，側(cè)面了解； 招標(biāo)投標(biāo)，分析標(biāo)底”。 基本上與我們前述的方法相同，不再贅述。各種方法的采用與否，總是根據(jù)我們所獲取的商業(yè)秘密的價值和我們獲取過程中所付出的代價來決定的。比如說，2005年我國“神舟六號”發(fā)射成功，對于“神舟六號”中的技術(shù)秘密，如果能夠得到，國外公司是無論花費多少代價、采取哪種方法都愿意的。我這里再強調(diào)競爭情報系統(tǒng)在商業(yè)秘密獲取中的地位。據(jù)美國未來集團(tuán)統(tǒng)計，在美國年銷售收入超過10 億美元的公司，已經(jīng)有60%以上的企業(yè)建立了專門的競爭情報系統(tǒng)。這里舉幾個例子，說明國外企業(yè)是何等重視商業(yè)秘密的獲取的：a.第一個例子是美國化妝品巨頭寶潔公司。美國寶潔公司每年投入高達(dá)5000 萬美元以上的巨資用于市場情報的采集和研究。而寶潔（P&G）和聯(lián)合利華（Unilever）一年多前在垃圾上爆發(fā)了驚世駭俗的情報糾紛。原來，寶潔的情報工作人員通過臥底從聯(lián)合利華的“垃圾堆”里獲取了80 多份重要的機密文件，致使這兩家公司在商業(yè)情報上的爭奪白熱化。據(jù)《財富》報道，由于聯(lián)合利華認(rèn)為該行為違反美國《經(jīng)濟(jì)間諜法》，要求寶潔賠償1000 至2000 萬美元，并由獨立的第三機構(gòu)核查寶潔公司不將這些機密用于商業(yè)目的�！�10 年前，一種產(chǎn)品占領(lǐng)全球市場要花大概6 年時間，而今天，我們需要在18至24 個月之內(nèi)完成——而且我們正在發(fā)現(xiàn)，甚至僅僅是18 到24 個月，我們都有可能在進(jìn)軍全球市場的過程中因為速度太慢而被擊敗�！泵绹鴮殱嵐�司首席執(zhí)行官約翰·E·佩珀說。 b.第二個例子是美國軟件巨頭微軟公司。微軟公司董事長比爾蓋茨也曾經(jīng)公開承認(rèn)，微軟專門有人到其競爭對手辦公室的垃圾箱收集情報，并借此掌握了競爭對手的商業(yè)秘密。有調(diào)查稱，在微軟公司的1997年中，競爭情報對企業(yè)的貢獻(xiàn)為17％。在與網(wǎng)景公司爭奪網(wǎng)絡(luò)瀏覽器市場時，微軟充分發(fā)揮競爭情報部門的特長，每月定期監(jiān)視瀏覽器市場占有率的變化，競爭情報幫助微軟最終勝出。微軟也非常重視反競爭情報，微軟曾經(jīng)解雇過一名工程師，原因是該工程師在自己的Blog上發(fā)布了自己拍攝的一幅微軟公司正在拆卸十臺蘋果電腦的照片。該照片的公布和解雇事件讓人們紛紛猜測微軟正在開發(fā)基于蘋果電腦的操作系統(tǒng)或者軟件。C.第三個例子是中國的大慶油田。國外情報人員在中國運用情報策略的較早的例子與我國大慶油田有關(guān),中國著名情報專家楊沛霆首先研究了日本人如何通過情報分析確定我國大慶油田的位置。剛剛建成大慶油田時，很多情況均是保密的。但是日本情報人員根據(jù)我國《人民日報》等的公開報道及相應(yīng)的文字材料，從照片的背景和當(dāng)時的季節(jié)等，準(zhǔn)確地推斷出大慶油田的位置和我國開發(fā)大型油田對進(jìn)口設(shè)備的商貿(mào)需求。日本企業(yè)很快設(shè)計了符合中國特點的石油設(shè)備，在向我國提供石油采煉成套設(shè)備的竟標(biāo)中一舉擊敗歐美對手，通過出售設(shè)備獲得相當(dāng)可觀的收入。

4 現(xiàn)代企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)策略與商業(yè)秘密管理方法

現(xiàn)代企業(yè)應(yīng)根據(jù)企業(yè)自身的實際情況，綜合考慮運用法律手段、經(jīng)濟(jì)手段、加強企業(yè)內(nèi)部管理等各種手段、多管齊下，才能有效地保護(hù)本企業(yè)的商業(yè)秘密。

（1）企業(yè)以法律手段保護(hù)商業(yè)秘密

在理論界，對商業(yè)秘密權(quán)的法律性質(zhì)有財產(chǎn)說、契約義務(wù)說、信任關(guān)系說之分。目前我國對商業(yè)秘密的法律保護(hù)主要有兩種形式：一是侵權(quán)行為法對商業(yè)秘密的保護(hù)，主要是《民法通則》、《反不正當(dāng)競爭法》和《刑法》；二是合同法對商業(yè)秘密的保護(hù)，主要是《技術(shù)合同法》和《勞動法》。

侵權(quán)行為法對商業(yè)秘密的保護(hù)是指他人不法侵犯商業(yè)秘密時，權(quán)利人可以就其侵犯自己的民事權(quán)利的事實，依照《民法通則》第117條和第118條的有關(guān)民事侵權(quán)的規(guī)定，向法院提起訴訟，請求停止侵害和賠償損失。權(quán)利人也可根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第10條的有關(guān)經(jīng)營者不法侵權(quán)的規(guī)定，向工商行政管理部門請求處理，也可向人民法院提起訴訟。如果侵權(quán)人侵犯商業(yè)秘密，給權(quán)利人造成重大損失，構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪的，權(quán)利人也可依據(jù)《刑法》第219條向人民法院起訴，追究侵權(quán)人的刑事責(zé)任。2004年12月實施的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中，對包括侵犯商業(yè)秘密犯罪在內(nèi)的侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪問題做了具體規(guī)定，是司法實踐中保護(hù)商業(yè)秘密的重要操作規(guī)范。對于商業(yè)秘密的訴訟保護(hù)，本文在后面將其獨立出來進(jìn)一步介紹。

合同法對商業(yè)秘密的保護(hù)是指商業(yè)秘密的權(quán)利人以訂立合同的方式，明確各方對商業(yè)秘密保護(hù)的權(quán)利和義務(wù)。若對方違反了保密義務(wù)，則權(quán)利人可依合同對其追究違約責(zé)任，包括要求違約方支付違約金、賠償金、繼續(xù)履行合同中規(guī)定的保密義務(wù)等�！逗贤�法》主要針對商業(yè)秘密中的技術(shù)秘密在流轉(zhuǎn)過程中給予保護(hù)。無論是權(quán)利人或與權(quán)利人為交易對象的相對人，都必須嚴(yán)格履行規(guī)定的保密義務(wù)，否則承擔(dān)違約責(zé)任。而《勞動法》主要針對勞動者與用人單位有關(guān)商業(yè)秘密的保護(hù)問題。勞動合同的當(dāng)事人可以在合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關(guān)事項。如果勞動者違反這些約定的保密事項，給用人單位造成損失的，用人單位可要求其承擔(dān)法律責(zé)任。

商業(yè)秘密的法律保護(hù)還存在著許多不足和空檔。例如《民法通則》是針對民事侵權(quán)的普遍性、概括性的規(guī)定，缺乏具體的侵犯商業(yè)秘密的行為標(biāo)準(zhǔn)，以界定行為性質(zhì)、侵權(quán)程度，可操作性比較差。并且《民法通則》強調(diào)“誰請求誰舉證”和“過錯責(zé)任”原則，在現(xiàn)實生活中商業(yè)秘密的權(quán)利人對一些侵犯其商業(yè)秘密的行為很難證明侵權(quán)人是否存在過錯。又如《反不正當(dāng)競爭法》主要針對其他經(jīng)營者的侵權(quán)行為，而對企業(yè)職工的泄密、竊密行為則未加規(guī)范�！逗贤�法》的特定的保護(hù)對象為商業(yè)秘密中的技術(shù)秘密，它并不能涵蓋經(jīng)營秘密，并且主要是對技術(shù)秘密在轉(zhuǎn)讓、許可、使用過程中的保護(hù)，而對因其他原因引起的企業(yè)技術(shù)秘密的流失無能為力。《勞動法》對商業(yè)秘密的保護(hù)只作了原則規(guī)定，一方面企業(yè)商業(yè)秘密需要保護(hù)，以維護(hù)正常的經(jīng)濟(jì)秩序，另一方面也要為科技、管理人才自主擇業(yè)、合理流動提供寬松的、便利的法律環(huán)境，在這兩方面應(yīng)采取什么樣的價值取向、如何平衡，在實踐中企業(yè)和勞動者（雇員）的分歧很大。