全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)于2007年8月30日正式通過了備受期待的《中華人民共和國(guó)反壟斷法》，該法于2008年8月1日開始實(shí)施。此次頒布的反壟斷法共五十七條，主要涉及對(duì)排除、限制競(jìng)爭(zhēng)造成或者可能造成影響的壟斷行為，例如：壟斷協(xié)議，濫用市場(chǎng)支配地位，經(jīng)營(yíng)者集中。

    值得注意的是，反壟斷法第五十五條將濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)，排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的行為納入到適用范圍。此規(guī)定一經(jīng)頒布，立即引起海內(nèi)外知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的關(guān)注，也使他們產(chǎn)生了許多疑惑和猜測(cè)。本文作者試圖從比較法的角度，討論中國(guó)反壟斷法對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)可能帶來的影響。

    《中華人民共和國(guó)反壟斷法》第五十五條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者依照有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為，不適用本法；但是，經(jīng)營(yíng)者濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)，排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的行為，適用本法�！北M管五十五條的語言表述簡(jiǎn)短精練，但涉及了三個(gè)雖然基本卻非常重要的法律問題，即：

    知識(shí)產(chǎn)權(quán)法與反壟斷法的關(guān)系

    ·“濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)”的情形

    ·“排除、限制競(jìng)爭(zhēng)”行為的界定

    ·知識(shí)產(chǎn)權(quán)法與反壟斷法的關(guān)系

    反壟斷法第五十五條的第一句話在法律條文上界定了知識(shí)產(chǎn)權(quán)法與反壟斷法的原則關(guān)系，即“經(jīng)營(yíng)者依照有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為，不適用本法�！�

    上述條文承認(rèn)了反壟斷法與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法之間存在一定的對(duì)立，但如果權(quán)利人依法行使自己的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，那么這兩個(gè)法律體系就可以相互補(bǔ)充。從本質(zhì)上說，知識(shí)產(chǎn)權(quán)在一定期限內(nèi)是一種專有排他的權(quán)利。這一受時(shí)間限制的獨(dú)占權(quán)利，是為了幫助創(chuàng)造者保護(hù)自己的發(fā)明創(chuàng)造，使創(chuàng)造者以此來阻止模仿者搭便車或者不公平使用的行為。因此，保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的最終目標(biāo)是鼓勵(lì)創(chuàng)新。另一方面，反壟斷法的宗旨是禁止壟斷和限制競(jìng)爭(zhēng)的行為，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，對(duì)這種排他行為進(jìn)行懲罰，有助于提高各競(jìng)爭(zhēng)者的市場(chǎng)參與度，保護(hù)創(chuàng)新。在產(chǎn)品買賣和銷售環(huán)節(jié)，反壟斷法可以規(guī)制權(quán)利人的行為，使其公平、合理地使用權(quán)利，從而對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系做了有益補(bǔ)充。此外，反壟斷法與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法都著眼于提高效率，鼓勵(lì)提高產(chǎn)品質(zhì)量，降低產(chǎn)品價(jià)格。

    自1984年第一部專利法頒布以來，中國(guó)用二十多年的時(shí)間，建立了一套比較全面而先進(jìn)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系。相比之下，中國(guó)的反壟斷法體系還不夠成熟。對(duì)歐盟和美國(guó)來說，反壟斷法已經(jīng)經(jīng)歷了一個(gè)很長(zhǎng)的發(fā)展階段，但即使是在這些國(guó)家和地區(qū)，平衡反壟斷與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的關(guān)系也并非易事。因此，對(duì)中國(guó)來說，使這兩套法律體系做到相互補(bǔ)充、相互促進(jìn)，還需要一段相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間。

　　“濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)”的情形

    除了反壟斷法中的規(guī)定，有關(guān)濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)的情形在中國(guó)許多法律法規(guī)中都有涉及，主要包括：

    1、中國(guó)作為成員國(guó)參與的國(guó)際條約：

    （1）《與貿(mào)易相關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TRIPS）；

    （2）《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》；

    2、國(guó)內(nèi)立法：

    （1）《中華人民共和國(guó)合同法》[1]（第329條、343條），涉及了“非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進(jìn)步”的技術(shù)合同；

    （2）《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》[2]（第十條），進(jìn)一步界定了合同法中關(guān)于“非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進(jìn)步”的技術(shù)合同條款的情形；

    （3）《中華人民共和國(guó)對(duì)外貿(mào)易法》[3]（第三十條、三十二條），遵循TRIPS的規(guī)定，明確禁止了三種知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用行為，它們是：知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人阻止被許可人對(duì)許可合同中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的有效性提出質(zhì)疑、在許可合同中規(guī)定排他性返授條件、進(jìn)行強(qiáng)制性一攬子許可；

    （4）《中華人民共和國(guó)技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》[4]（第二十九條），列舉了技術(shù)進(jìn)口合同中不得含有的限制性條款；

    （5）《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》[5]（第十二條），規(guī)制搭售行為；

    （6）《中華人民共和國(guó)專利法》[6]（第四十八條、四十九條），將強(qiáng)制許可作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用的可能的救濟(jì)措施。

    綜上，上述法律對(duì)“知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用”的規(guī)定涉及：

    ·價(jià)格限定

    ·數(shù)量限定

    ·地域限定

    ·交叉許可和專利聯(lián)盟協(xié)定

    ·排他規(guī)定（例如在許可合同中規(guī)定排他性返授條件、阻止被許可人對(duì)許可合同中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的有效性提出質(zhì)疑、進(jìn)行強(qiáng)制性一攬子許可等行為）

    ·限定轉(zhuǎn)售價(jià)格

    ·搭售行為

    此外，中國(guó)反壟斷法對(duì)于市場(chǎng)支配地位和市場(chǎng)支配地位濫用的界定很寬泛。經(jīng)營(yíng)者擁有一定的知識(shí)產(chǎn)權(quán)有可能被視為具有了市場(chǎng)支配地位，并且對(duì)一種知識(shí)產(chǎn)權(quán)的使用有可能被認(rèn)為是“濫用市場(chǎng)支配地位”。比如反壟斷法第十八條規(guī)定“技術(shù)條件”是認(rèn)定經(jīng)營(yíng)者是否具有市場(chǎng)支配地位的因素之一。同樣，針對(duì)具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者，第十七條也列舉了他們從事的哪些行為屬于濫用市場(chǎng)支配地位，應(yīng)予以禁止。比如，“無正當(dāng)理由，拒絕與交易對(duì)象進(jìn)行交易”。此條款可能被解釋為適用于拒絕專利技術(shù)的許可。

   “排除、限制競(jìng)爭(zhēng)”行為的界定

    無論是剛剛頒布的反壟斷法，還是中國(guó)其他的法律法規(guī)，都沒有對(duì)“濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)，排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的行為”做出界定或解釋。在處理這些問題時(shí)，歐盟和美國(guó)在競(jìng)爭(zhēng)方面的法律和政策可能會(huì)對(duì)中國(guó)有所啟示：歐盟法規(guī)

    《歐洲聯(lián)盟條約》第三、八十一、八十二、八十五及八十六條涉及了歐盟競(jìng)爭(zhēng)法的條款，更多與知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可有關(guān)的規(guī)定則體現(xiàn)在1996年制定的《技術(shù)許可協(xié)議集體豁免條例》，以及歐盟于2004年4月27日頒布的《關(guān)于對(duì)若干技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議適用條約第八十一條第三款的第772/2004規(guī)章》（《772/2004規(guī)章》）。

    《歐洲聯(lián)盟條約》第八十一及八十二條中包含的競(jìng)爭(zhēng)條款，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的使用以及可能產(chǎn)生的濫用行為進(jìn)行管理。第八十一條禁止簽訂通過限制競(jìng)爭(zhēng)阻礙各成員之間貿(mào)易往來的協(xié)定，意在防止聯(lián)盟限制其他市場(chǎng)參與者的市場(chǎng)準(zhǔn)入及市場(chǎng)參與度。在分析知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的影響時(shí)，歐盟法同時(shí)著眼于知識(shí)產(chǎn)權(quán)自身及其許可所帶來的影響。第八十二條禁止那些已經(jīng)享有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者的權(quán)利濫用行為，根據(jù)82條的規(guī)定，拒絕許可一項(xiàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)即構(gòu)成了對(duì)市場(chǎng)支配地位的濫用。在處理經(jīng)營(yíng)者有義務(wù)許可知識(shí)產(chǎn)權(quán)的案件時(shí)，歐盟法院及歐洲委員會(huì)依據(jù)的是《歐洲聯(lián)盟條約》第八十二條(b)項(xiàng)的規(guī)定。該規(guī)定認(rèn)為，具有市場(chǎng)支配地位的公司“針對(duì)部分消費(fèi)者限制產(chǎn)品、市場(chǎng)，或者技術(shù)發(fā)展”是一種權(quán)利濫用，因而該等行為是受到禁止的。所以，保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益是八十二條主要的關(guān)注點(diǎn)。

    同時(shí)，歐盟法院也清楚地表示，各公司可以自由決定是否許可自己的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，只有在特殊情況下，利用自己的權(quán)利地位拒絕許可知識(shí)產(chǎn)權(quán)才屬于《歐洲聯(lián)盟條約》第八十二條所禁止的濫用支配地位的行為。為了實(shí)施該原則（被稱為“例外情形原則”），歐盟法院會(huì)考慮以下因素，對(duì)一個(gè)具有市場(chǎng)支配地位的知識(shí)產(chǎn)權(quán)合法所有者作出的拒絕許可行為，進(jìn)行是否屬于權(quán)利濫用的判定：(1)他是否是原材料或商業(yè)投入的唯一持有者，并且該原材料是對(duì)商業(yè)運(yùn)轉(zhuǎn)至關(guān)重要的，該投入是不可復(fù)制的；(2)他的行為是否阻止了一項(xiàng)產(chǎn)品進(jìn)入市場(chǎng)，而且此產(chǎn)品具有潛在的市場(chǎng)消費(fèi)需求；(3)拒絕許可是否具有合法的商業(yè)理由；(4)他的行為是否是故意達(dá)到某種目的——通過排除其他競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，維持自己對(duì)下游市場(chǎng)的壟斷優(yōu)勢(shì)。

    美國(guó)法規(guī)

    美國(guó)利用知識(shí)產(chǎn)權(quán)法與反壟斷法同時(shí)規(guī)制知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用行為。在反壟斷法中，適用于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律主要包括《謝爾曼法》、《克雷頓法》和《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》。另外，大多數(shù)州都有自己的反壟斷法，這些反壟斷法是建立在聯(lián)邦反壟斷法基礎(chǔ)之上的，因各州的具體情況而有所不同。為了更好地分析反壟斷法中涉及的知識(shí)產(chǎn)權(quán)內(nèi)容，美國(guó)司法部頒布了《知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可的反托拉斯指南》（“反托拉斯指南”）。該指南包括執(zhí)法意圖的總體介紹、分析許可安排的特別模式，涉及特別許可實(shí)踐的綜述，以及對(duì)一些假定事實(shí)情節(jié)的討論。盡管反托拉斯指南沒有約束力，但是它反映了由案例法提煉出的一些分析原則。

    以下是美國(guó)司法部與聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)在反托拉斯指南中實(shí)施反壟斷法的三個(gè)基本原則：

    與其他財(cái)產(chǎn)權(quán)一樣，知識(shí)產(chǎn)權(quán)也應(yīng)當(dāng)受到反壟斷法的制約，并且“不能免除反壟斷法的詳細(xì)審查，也不應(yīng)在反壟斷法中受到特殊質(zhì)疑。”

    在反壟斷的情況下，擁有知識(shí)產(chǎn)權(quán)本身并不意味著具有市場(chǎng)支配地位；并且知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可通常被認(rèn)為可以促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)。

    一般來說，知識(shí)產(chǎn)權(quán)可以促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)，與此想法一致，美國(guó)執(zhí)法機(jī)構(gòu)意圖根據(jù)“合理原則”評(píng)估“絕大多數(shù)”的許可安排。在“合理原則”下，如果被告的行為對(duì)競(jìng)爭(zhēng)既有促進(jìn)又有阻礙，那么法院就會(huì)在經(jīng)濟(jì)效益與實(shí)際的反競(jìng)爭(zhēng)成本之間，對(duì)被告的行為進(jìn)行權(quán)衡。盡管如此，對(duì)那些不會(huì)產(chǎn)生“經(jīng)濟(jì)活動(dòng)增效一體化”的許可安排，以及一些已被接受的“本身違法”的許可安排進(jìn)行評(píng)估時(shí)，主管機(jī)關(guān)將采用“本身違法原則”。對(duì)于屬于上述情況之一的行為，法院最終將認(rèn)為它是不合理的。典型的“本身違法”情況包括：公開限價(jià)，限制產(chǎn)量，橫向競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手間的市場(chǎng)劃分，以及某些集體抵制和維持零售價(jià)格等。但值得注意的是，在過去大約30年的時(shí)間里，美國(guó)法院更愿意用“合理原則”進(jìn)行分析。

    基于上述的比較法分析，我們期望中國(guó)在將來的法律制定過程中，明確規(guī)定知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人從事何種行為會(huì)受到反壟斷的調(diào)查。

    更多的期待

    通過上述分析，我們可以看出中國(guó)反壟斷法還不夠成熟，也不具有很強(qiáng)的實(shí)踐指導(dǎo)性。因此，當(dāng)一個(gè)市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者以反壟斷法第五十五條為依據(jù)提起訴訟時(shí)，他可能會(huì)遇到許多不確定因素，而且也極有可能成為第一個(gè)因嘗試該條款而遭到不公平對(duì)待的人。想要使反壟斷法更加實(shí)用，在今后的立法過程中，至少要對(duì)以下問題作出具體規(guī)定：

    （1）行政責(zé)任

    《中國(guó)人民共和國(guó)反壟斷法》第四十六、四十七、四十九、五十二條對(duì)達(dá)成實(shí)施壟斷協(xié)議，市場(chǎng)支配地位，經(jīng)營(yíng)者集中等壟斷行為的行政責(zé)任作出了規(guī)定。這些行政處罰包括罰款、撤銷登記、責(zé)令停止違法行為等。但值得注意的是，這部法律沒有對(duì)違反第五十五條的行為作出任何行政處罰規(guī)定。盡管從理論上說，對(duì)一些被視為濫用市場(chǎng)支配地位的知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用案件，可以進(jìn)行行政處罰，但是作為“附則”中單獨(dú)規(guī)定的條款，第五十五條是否會(huì)得到相關(guān)執(zhí)行機(jī)關(guān)的實(shí)施就不得而知了。

    （2）民事責(zé)任

    反壟斷法第五十條規(guī)定“經(jīng)營(yíng)者實(shí)施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任�！睋Q句話說，對(duì)與違反第五十五條相關(guān)的民事救濟(jì)方式，反壟斷法作了原則性規(guī)定。中國(guó)民法通則中規(guī)定的民事救濟(jì)方式主要包括：停止侵害；排除妨害；消除危險(xiǎn)；返還財(cái)產(chǎn)；恢復(fù)原狀；修理、重作、更換；賠償損失；支付違約金；消除影響、恢復(fù)名譽(yù)；賠禮道歉。盡管如此，在中國(guó)未來的法律修訂過程中，壟斷行為應(yīng)承擔(dān)何種具體的民事責(zé)任，將是許多知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律工作者希望知曉的。

    （3）證據(jù)規(guī)則

    中國(guó)最高人民法院通常是以頒布司法解釋或指南來明確各種民事及行政案件中的證據(jù)規(guī)則，特別是舉證責(zé)任的分配�，F(xiàn)在為了能夠運(yùn)用反壟斷法第五十五條向人民法院提起訴訟、解決糾紛，我們期待最高人民法院能夠盡快頒布適用這一條款的證據(jù)規(guī)則。

    中國(guó)政府一直倡導(dǎo)并實(shí)施“建設(shè)創(chuàng)新型知識(shí)國(guó)家”的宏偉計(jì)劃。在中國(guó)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，不斷融入世界經(jīng)濟(jì)的大背景下，反壟斷法的出臺(tái)必將對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生重大而深遠(yuǎn)的影響。我們所期待的是今后的立法能夠?qū)Ρ疚纳鲜鲇懻摰膯栴}進(jìn)行更為清晰的界定。

    [1] 全國(guó)人民代表大會(huì)于1999年3月15日通過并公布，自1999年10月1日起施行。

    [2] 最高人民法院審判委員會(huì)于2004年11月30日通過，自2005年1月1日起施行。

    [3] 全國(guó)人民代表大會(huì)于1994年5月12日通過，2004年4月6日被修訂。

    [4] 國(guó)務(wù)院于2001年10月31日通過，自2002年1月1日起施行。

    [5] 國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)1993年9月2日通過，自1993年12月1日施行。

    [6] 全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)于1984年3月12日通過，1992年9月4日第一次修正，2000年8月25日第二次修正。

    (來源：中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)雜志)(作者：張輝　高國(guó)征　郭冰娜)

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