作者：馮小光 時(shí)間：2006年10月13日

三、司法解釋重要條款的解讀 

下面就對(duì)重要條款進(jìn)行詳細(xì)的闡釋，主要講制定時(shí)是如何考慮的，法院審判過程中應(yīng)當(dāng)如何適用，應(yīng)當(dāng)避免哪些傾向等。 

（一）司法解釋的名稱和帽子 

在講解具體條款之前先給大家介紹一下該司法解釋的名稱和帽子。最高法院司法解釋的名稱有以下三種表述方式：第一種是關(guān)于什么什么的解釋；第二種是關(guān)于什么什么的規(guī)定；第三種是對(duì)什么什么的批復(fù)。一般來講，上述的第一種情況，司法解釋的大部分條款在現(xiàn)行法上能找到對(duì)應(yīng)的內(nèi)容，或者說司法解釋是對(duì)現(xiàn)行法的個(gè)別條文所作的解釋。如我們今天講的建筑施工合同司法解釋。第二種情況，司法解釋的大部分內(nèi)容是根據(jù)一部或幾部法律的原則或者法的精神所做出的解釋，往往是創(chuàng)設(shè)性的。如證據(jù)規(guī)則，就是根據(jù)民事訴訟法有關(guān)證據(jù)的法律原則與法理、法律精神做出的解釋。第三種情況中的批復(fù)主要是針對(duì)個(gè)案做出的，就是高級(jí)法院請(qǐng)示最高法院的某個(gè)問題，最高院經(jīng)過審判委員會(huì)討論，做出批復(fù)。以上三種司法解釋在文字表述上是有些差異的。 

在建筑施工合同司法解釋的帽子里面主要是闡明需要解釋的法律。共有四部法律，即民法通則、合同法、招投標(biāo)法和民訴法。四部法律里面有三部實(shí)體法一部程序法，但為什么沒有把直接調(diào)整建筑施工合同，關(guān)系最緊密最直接的建筑法列進(jìn)來，而把招投標(biāo)法列進(jìn)來呢？我個(gè)人認(rèn)為，建筑法在現(xiàn)行法的法律體系中是屬于經(jīng)濟(jì)法范疇。經(jīng)濟(jì)法范疇的法律主要是調(diào)整國家行政機(jī)關(guān)分權(quán)管理人和相對(duì)人之間的關(guān)系，這部分內(nèi)容在法律里面占主導(dǎo)和支配地位，小部分內(nèi)容調(diào)整平等主體之間的民事法律關(guān)系，屬于民事法律的范疇，居于附屬和次要的地位。建筑法中有國家行政機(jī)關(guān)分權(quán)的規(guī)定，如建筑施工企業(yè)一級(jí)資質(zhì)要報(bào)國家建設(shè)部審批，二級(jí)資質(zhì)要報(bào)省一級(jí)政府主管部門審批。建筑施工企業(yè)超越自身資質(zhì)等級(jí)經(jīng)營的，對(duì)建筑施工行業(yè)可以處以5萬以下的罰款，可以降低它的資質(zhì)等級(jí)，甚至注銷它的營業(yè)執(zhí)照。這種處罰措施是管理人和相對(duì)人之間的行政關(guān)系。在建筑法里有一少部分內(nèi)容也講了民事法律關(guān)系，比如說建設(shè)工程的總承包人對(duì)建筑工程的地基工程和基礎(chǔ)質(zhì)量，在工程的合理使用壽命內(nèi)承擔(dān)民事責(zé)任，對(duì)大樓的框架是在合理設(shè)計(jì)使用壽命內(nèi)承擔(dān)民事責(zé)任。建筑施工企業(yè)的分包人就分包工程的質(zhì)量與總包人、發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任，這也是典型的民事法律關(guān)系。但這部分內(nèi)容屬于次要和附從的地位。因?yàn)樗痉ń忉屩饕�講的是合同關(guān)系，是平等主體之間的民事糾紛，所以把經(jīng)濟(jì)法范疇的法律作為一個(gè)司法解釋的依據(jù)，法律性質(zhì)上不銜接，不妥當(dāng)。雖然司法解釋中的一些內(nèi)容參考了或者直接解釋了建筑法的一些民事條款，但也沒有把建筑法作為司法解釋的依據(jù)。為什么把招投標(biāo)法列進(jìn)來呢？主要有兩點(diǎn)考慮：第一，招投標(biāo)法主要是調(diào)整招標(biāo)人、投標(biāo)人以及招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)這些平等主體之間的民事法律關(guān)系的一部法律。第二，招投標(biāo)法是頒布后執(zhí)行的非常不好的一部法律。在2003年國家規(guī)范整頓建筑市場(chǎng)秩序之前，應(yīng)當(dāng)經(jīng)招投標(biāo)的項(xiàng)目只有5%進(jìn)行了招投標(biāo)，而這僅有的5%還很不規(guī)范。不規(guī)范的主要原因在政府主管部門，法院也有很大責(zé)任。對(duì)于違反招投標(biāo)法強(qiáng)制性規(guī)定的一些內(nèi)容，有些法院在司法裁判中認(rèn)定有效，這本應(yīng)屬于違反合同法第52條第5項(xiàng)法律強(qiáng)制性規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。所以這方面的問題也需要進(jìn)一步規(guī)范�；�于以上兩方面的因素，就把招投標(biāo)法列進(jìn)來了。 

（二）施工合同的無效 

第一條到第七條，是有關(guān)施工合同無效的問題。 

第一條解釋的是在施工合同里面哪些情況屬于違反法律強(qiáng)制性規(guī)定。第一條第一項(xiàng)講承包人未取得建設(shè)施工承包資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)。沒有取得資質(zhì)即不具有市場(chǎng)準(zhǔn)入條件，邁不過資質(zhì)這個(gè)門檻，合同就應(yīng)該無效，這一點(diǎn)比較好理解。但超越資質(zhì)等級(jí)也會(huì)直接導(dǎo)致施工合同無效，就不太好理解。與房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件相比較而言，超越資質(zhì)等級(jí)就導(dǎo)致施工合同無效應(yīng)該說是非常嚴(yán)格的。最高法院針對(duì)房地產(chǎn)經(jīng)營案件有幾個(gè)司法解釋，其中1995年12月公布的一個(gè)司法解釋，是城市房地產(chǎn)法頒布實(shí)施前，人民法院審理房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答。對(duì)這個(gè)司法解釋，主要是解決92、93年房地產(chǎn)高潮以后的遺留問題。這個(gè)司法解釋規(guī)定，從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的施工開發(fā)企業(yè)，沒有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營權(quán)，如果在一審訴訟期間補(bǔ)辦了手續(xù)取得了開發(fā)經(jīng)營權(quán)，法院可以認(rèn)定合同有效。就是說從事房地產(chǎn)開發(fā)的單位沒有經(jīng)營權(quán)，但在一定期間補(bǔ)辦了手續(xù)，法院可以認(rèn)定有效，更不用說超越資質(zhì)等級(jí)了，超越資質(zhì)等級(jí)不會(huì)導(dǎo)致房地產(chǎn)開發(fā)合同無效。去年頒布的一個(gè)國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓司法解釋里規(guī)定，從事房地產(chǎn)開發(fā)的企業(yè)沒有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營權(quán)，如果在一審起訴前取得了房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)，人民法院可以認(rèn)定合同有效。與95年的司法解釋相比較而言，去年的司法解釋只是進(jìn)了一步，就是把補(bǔ)辦的時(shí)間從一審提到了起訴前。房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)超越資質(zhì)等級(jí)并不必然導(dǎo)致合同無效。施工企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營范圍中必須有建筑施工一項(xiàng)，而且不允許超越資質(zhì)等級(jí)。施工行業(yè)的資質(zhì)等級(jí)分特級(jí)和一至四級(jí)，建設(shè)施工行業(yè)的中介鑒定機(jī)構(gòu)資質(zhì)分甲、乙兩級(jí)，結(jié)構(gòu)、鋼結(jié)構(gòu)建設(shè)的資質(zhì)等級(jí)分為一至三級(jí)，設(shè)計(jì)資質(zhì)分為一至四級(jí)。為什么把建筑施工行業(yè)市場(chǎng)準(zhǔn)入條件規(guī)定的如此嚴(yán)格呢？這與建筑產(chǎn)品自身的特殊性有關(guān)，建筑產(chǎn)品是群眾居住的房屋或公共設(shè)施，直接涉及到社會(huì)公共安全和人民群眾的生命財(cái)產(chǎn)安全。所以說超越資質(zhì)等級(jí)導(dǎo)致合同無效，并不是法院創(chuàng)設(shè)的，也不是法院提高了門檻，而是法條明確規(guī)定的。建筑法明確規(guī)定禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)的資質(zhì)等級(jí)承攬建筑工程，是一個(gè)強(qiáng)制性規(guī)定。 

第一條的第二項(xiàng)講的是沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人，借用有資質(zhì)建筑施工企業(yè)名義，與他人簽定的合同無效。這種合同在江浙一帶一般稱為借名協(xié)議，就是說自己沒有名份，需要借別人的名義才能進(jìn)入市場(chǎng)。這本身就規(guī)避了國家對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體的管理行為。這種企業(yè)資金成本、管理成本都很低，可以要更低的工程價(jià)格，保證不了工程質(zhì)量，規(guī)范的企業(yè)很難與其競(jìng)爭(zhēng)，實(shí)際上也是一種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。這里面有兩個(gè)概念，一是實(shí)際施工人，二是借用，在現(xiàn)行法里面沒有�，F(xiàn)行法律在表述建筑工程承包人時(shí)有三個(gè)概念，一個(gè)是施工人，再一個(gè)是建筑施工企業(yè)，還有一個(gè)是承包人。實(shí)際施工人這個(gè)概念，想表達(dá)的內(nèi)容是無效合同里實(shí)際干活的人，為了區(qū)別有效合同施工人這個(gè)概念，所以管它叫實(shí)際施工人。主要是指三種人，即工程轉(zhuǎn)包、違法分包、借名協(xié)議里面實(shí)際干活的人。第二個(gè)需要解釋的是借用。借用的表現(xiàn)形式主要是掛靠、聯(lián)營、內(nèi)部承包三種。正在修訂的建筑法里面把施工總承包改成聯(lián)合承包�，F(xiàn)行法律規(guī)定施工總承包人必須是由總承包人獨(dú)立完成工程的主體結(jié)構(gòu)建設(shè)。正在修訂的建筑法改成主體結(jié)構(gòu)建設(shè)允許兩個(gè)以上的人組成一個(gè)獨(dú)立承包體來完成。組成聯(lián)合承包體的兩個(gè)主體之間會(huì)不會(huì)是掛靠聯(lián)營，這種形式怎么能夠區(qū)分其是否存在違法行為呢？正在修訂的建筑法規(guī)定，組成聯(lián)合體可以，但聯(lián)合體里面的所有組成人員的資質(zhì)等級(jí)必須等于或大于要完成的這個(gè)工程，若一家企業(yè)小于這個(gè)工程需要的資質(zhì)等級(jí)，就屬于違法行為。 

第一條第三項(xiàng)講的是建筑工程必須招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的，合同無效。必須進(jìn)行招投標(biāo)的工程主要有以下三種：第一種情況是全部或部分使用外國政府貸款的項(xiàng)目；第二種是全部或部分使用國有資金貸款的項(xiàng)目或國有融資的企業(yè)；第三種是市政基礎(chǔ)設(shè)施和市政公益建設(shè)項(xiàng)目。其他必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，由國家發(fā)改委確定。國家發(fā)改委有具體的招標(biāo)名錄，使用時(shí)可以查到，就不多介紹了。中標(biāo)無效主要是指招標(biāo)法規(guī)定的六種法律責(zé)任，即中標(biāo)無效的六種情況。招標(biāo)法規(guī)定中標(biāo)通知書對(duì)招標(biāo)人和投標(biāo)人具有法律約束力，就是說招標(biāo)人和投標(biāo)人必須按照中標(biāo)通知書所記載的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容簽訂合同，背離實(shí)質(zhì)性內(nèi)容就是黑白合同，是違法行為，必須接受處罰。中標(biāo)通知書對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力，所以中標(biāo)無效的，必然會(huì)導(dǎo)致合同無效。 

第二條講的是施工合同無效后的結(jié)算問題�，F(xiàn)在建筑施工行業(yè)的違法違規(guī)行為很多，就會(huì)有很多的施工合同存在缺陷。雖然施工合同無效，但工程質(zhì)量合格了（現(xiàn)在大部分工程質(zhì)量是合格的），而施工的過程、簽約的過程、履約的過程是有缺陷的，那么在這種情況下，工程合格、具備法定交付使用條件，應(yīng)當(dāng)如何算工程款呢？對(duì)當(dāng)事人來講，并不關(guān)心合同是有效還是無效，關(guān)鍵是如何給付工程款的問題。所以說第二條是司法解釋里面比較重要的內(nèi)容，是關(guān)于合同無效后給付工程款的內(nèi)容。這一條講的工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格是指綜合驗(yàn)收合格。按照國家規(guī)定，一個(gè)工程大體上有兩次法定驗(yàn)收：一次是完成結(jié)構(gòu)，也就是框架，通過驗(yàn)收證明框架是安全的，才能夠續(xù)建，這是中間驗(yàn)收；第二次驗(yàn)收是工程全部完成具備交付使用條件時(shí)的驗(yàn)收，叫竣工驗(yàn)收，也就是一般講的行業(yè)驗(yàn)收。按照司法解釋第二條的規(guī)定，合同無效，但經(jīng)過驗(yàn)收合格，具備交付使用條件的，請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。合同既然無效了，只要驗(yàn)收合格，還要按合同約定結(jié)算工程款。從表象特征來看，好像是部分條款按有效處理了，落實(shí)到工程款上來講，實(shí)質(zhì)上是按照有效合同結(jié)賬，也就是按有效合同處理的，或者說與有效合同處理的結(jié)果是一致的。為什么說無效合同按有效處理呢？實(shí)際上司法解釋的初衷并不是無效合同按有效處理，只是把它作為一個(gè)無效合同折價(jià)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。大家都知道合同法關(guān)于無效合同的處理有兩個(gè)原則：第一個(gè)是能夠返還的應(yīng)當(dāng)返還，不能返還的折價(jià)補(bǔ)償；第二是因?yàn)槁男袩o效合同造成的損失由雙方當(dāng)事人按照導(dǎo)致無效合同過錯(cuò)來進(jìn)行分擔(dān)。施工合同屬于承攬合同。合同法第十六章最后一條講，說本章沒有規(guī)定的適用第十五章規(guī)定，十六章是建筑工程合同，十五章是承攬合同。法條想表述什么意思呢？就是建設(shè)工程是一種特殊的承攬，而且從國外的立法情況來看，所有的國家都沒有單列建設(shè)工程，這是把它都?xì)w到承攬合同里面了。建設(shè)工程合同與一般的加工承攬合同之間的差別是什么呢？一個(gè)加工的是不動(dòng)產(chǎn)，一個(gè)加工的是動(dòng)產(chǎn)。加工不動(dòng)產(chǎn)是把勞動(dòng)力、建筑材料和企業(yè)管理中的費(fèi)用體現(xiàn)在施工的過程中，即履約的過程是不間斷地把費(fèi)用物化到建筑產(chǎn)品的一個(gè)過程。所以合同無效如不能適用法條規(guī)定的返還原則，只能夠適用折價(jià)補(bǔ)償。折價(jià)補(bǔ)償是一個(gè)據(jù)實(shí)結(jié)算的標(biāo)準(zhǔn)，就是說建設(shè)施工合同無效，只能夠據(jù)實(shí)結(jié)算，折價(jià)補(bǔ)償。在討論司法解釋草稿時(shí)，整個(gè)建筑行業(yè)都主張按照當(dāng)年當(dāng)?shù)剡m用的工程定額標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行結(jié)算。為什么一個(gè)行業(yè)都主張一種觀點(diǎn)，形成一個(gè)聲音呢？因?yàn)檫@是由目前建筑行業(yè)的供需所決定的。建筑工程簽約的工程價(jià)款都低于當(dāng)?shù)禺?dāng)年適用的工程定額標(biāo)準(zhǔn)，低的概念是一個(gè)競(jìng)爭(zhēng)的結(jié)果。工程定額標(biāo)準(zhǔn)是由國家的建筑工程定額總站、各省的分站決定的，是一個(gè)任意性規(guī)范，是一個(gè)指導(dǎo)價(jià)格。如果合同無效以后，按照工程定額標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行結(jié)算，施工行業(yè)可以多拿一到兩個(gè)點(diǎn)的錢，一般是一點(diǎn)多一點(diǎn)，因?yàn)檎麄�(gè)建筑行業(yè)的利潤(rùn)就是一點(diǎn)幾。前年是一點(diǎn)三，今年一至三月份是一點(diǎn)七。多拿一個(gè)點(diǎn)的錢，建筑行業(yè)的利潤(rùn)就翻了一番，合同無效結(jié)算以后可以多拿一倍的利潤(rùn)。這樣就會(huì)產(chǎn)生一種不良的導(dǎo)向，施工行業(yè)就會(huì)想方設(shè)法把這個(gè)合同做成有缺陷，打官司時(shí)一定要打成無效，打成無效以后比有效多拿一倍的利潤(rùn)。這與我們制定司法解釋想達(dá)到的規(guī)范整頓建筑市場(chǎng)的目的正好相悖，所以當(dāng)年當(dāng)?shù)剡m用的工程定額標(biāo)準(zhǔn)就沒有被采納。還有兩種觀點(diǎn)是按照工程清單進(jìn)行計(jì)價(jià)，這個(gè)后面再給大家介紹。第三種觀點(diǎn)是按照市場(chǎng)價(jià)格信息定價(jià)。比如東營市，可能三個(gè)月公布一次建筑行業(yè)跟工程價(jià)款組成元素相關(guān)的信息，就按照這些信息進(jìn)行定價(jià)。以上兩種觀點(diǎn)都涉及到無效合同的鑒定，這是我們不希望看到的，我們的目的是盡量減少鑒定，能不鑒定的不要鑒定。所以征求了各方的意見，房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)和建筑行業(yè)以及人民政府的代表都認(rèn)為按已簽訂的合同作為無效合同工程款的折價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，最能反應(yīng)當(dāng)前的供需關(guān)系。把它作為當(dāng)事人的利益平衡點(diǎn)是恰當(dāng)?shù)�。所以我們就選擇了參照合同約定計(jì)算工程價(jià)格，把它作為無效合同折價(jià)補(bǔ)償時(shí)結(jié)算的標(biāo)準(zhǔn)。這樣各方都能接受。 

第三條與第二條的內(nèi)容基本上是連貫的，講的是合同無效經(jīng)驗(yàn)收不合格，修復(fù)后的工程款結(jié)算問題。從法律的角度來講，驗(yàn)收不合格，承包人可以修復(fù)，合同法第十六章建設(shè)工程合同里面專門講了工程修復(fù)問題。目前有一些案件中，工程質(zhì)量不合格，發(fā)包人不讓承包人修，不僅是驗(yàn)收不合格，就是工程質(zhì)量存在缺陷的時(shí)候也不讓承包人修，自己找人修，修復(fù)的數(shù)額高了，然后找承包人進(jìn)行賠償，高出的數(shù)額法院是不能支持的。從國外立法情況來看，德國民法典規(guī)定，當(dāng)事人有兩次修復(fù)的權(quán)利，第一次是約定修復(fù)；第二次是法定的在一個(gè)月期限內(nèi)還可以再次修復(fù)，還修復(fù)不好，承攬合同的定作人才可以主張法律上的權(quán)利和合同上的權(quán)利。 

第三條第二項(xiàng)講修復(fù)后的建筑工程驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付價(jià)款的不予支持。就是說工程修復(fù)后質(zhì)量仍然不合格的一分錢不給，包括按照進(jìn)度已經(jīng)支付的工程款發(fā)包人還可以要回來。開始討論這個(gè)司法解釋草稿的時(shí)候，我個(gè)人認(rèn)為，雖然工程質(zhì)量不合格，但工程有中間驗(yàn)收，框架是沒問題的，它有利用價(jià)值，為什么不能按照利用價(jià)值支付相應(yīng)的工程款呢？承包人已經(jīng)把房子建起來了，整體的框架和安全性沒問題，雖然驗(yàn)收不合格不能交付使用，但發(fā)包人一分錢不給太過分了。我的這個(gè)意見，大家在討論的時(shí)候，一致不同意。不同意的理由是合同法和建設(shè)法里明確規(guī)定，建設(shè)工程未經(jīng)驗(yàn)收和經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的不得交付使用，不得交付使用是法定不得交付使用，只要使用就違法，所以支付部分工程價(jià)款沒有法律依據(jù)。 

第四條講的是民事制裁。對(duì)于民事制裁，首先講一下最高法院的態(tài)度，最高法院包括討論個(gè)案和司法解釋的時(shí)候，審判委員會(huì)反復(fù)強(qiáng)調(diào)對(duì)民事制裁手段法院應(yīng)當(dāng)慎用，慎用的態(tài)度就是能不用就不用。理由主要是說人民法院審理民商事案件主要職能是居中公正裁決，而不是要對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行處罰。民事制裁是有法律依據(jù)的，但應(yīng)當(dāng)慎用，慎用為什么還要寫上去呢？司法解釋征求意見稿發(fā)出去后，收到各方面的意見大概有1000多條，要求對(duì)建筑工程案件保留制裁措施的主要是人民群眾，理由是因?yàn)榻ㄖ�行業(yè)現(xiàn)在很混亂，要求保留這個(gè)手段。在這個(gè)條款里體現(xiàn)慎用態(tài)度的主要有以下四個(gè)方面：一是縮小民事制裁適用范圍，民事制裁主要適用于轉(zhuǎn)包、違法分包和借用資質(zhì)中，我個(gè)人認(rèn)為關(guān)于黑白合同的差價(jià)也可以進(jìn)行民事制裁，主要是這四種情況。二是進(jìn)行民事制裁必須是針對(duì)已經(jīng)取得的非法所得，對(duì)已約定還沒有取得的不能制裁。三是對(duì)國家行政機(jī)關(guān)已經(jīng)進(jìn)行過行政處罰的，人民法院不宜再進(jìn)行民事制裁。四是民事制裁手段不宜并用。比如罰款50萬同時(shí)對(duì)當(dāng)事人拘留10天，這種措施不宜并用。 

第五條內(nèi)容比較簡(jiǎn)單，不再解釋。 

第六條是關(guān)于墊資的問題。在這個(gè)司法解釋中把墊資合法化了，對(duì)墊資利息在法定范圍內(nèi)予以保護(hù)。這是為什么呢？我講一下當(dāng)時(shí)考慮的背景情況，主要有以下四點(diǎn)：第一，墊資無效，對(duì)墊資利息予以收繳或全額收繳沒有法律依據(jù)�，F(xiàn)行的合同法確定的原則是盡可能的認(rèn)定合同有效，只有在52條第5項(xiàng)違反法律和行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的情況下，才認(rèn)定合同無效。但認(rèn)定墊資無效的法律依據(jù)是什么呢？這個(gè)依據(jù)就是在91年左右國家工商行政管理局、建設(shè)部、財(cái)政部共同簽發(fā)的一個(gè)禁止在施工行業(yè)代墊資的通知，這個(gè)通知把墊資界定為企業(yè)法人之間變相違規(guī)拆借資金，擾亂經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)秩序的一種行為，但這個(gè)通知達(dá)不到部門規(guī)章的層次，所以以此作為認(rèn)定墊資無效的法律依據(jù)，明顯違法了合同法第五十二條第五項(xiàng)的規(guī)定。第二，墊資是由施工合同的性質(zhì)決定的，是不能避免的。因?yàn)槭┕ず贤�是一個(gè)復(fù)合合同，施工合同的付款都是按照形象進(jìn)度付款。它無法明確約定付款的時(shí)間點(diǎn)，沒有一個(gè)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，它是一個(gè)大概的行業(yè)形象，叫形象進(jìn)度。形象這個(gè)概念就決定了付款和施工之間必然存在時(shí)間差，這個(gè)時(shí)間差的本質(zhì)就是墊資，用現(xiàn)金叫硬墊，用材料和人工叫軟墊。這個(gè)時(shí)間差是施工合同的性質(zhì)決定的，所以墊資是不能避免的。第三，墊資這種現(xiàn)象是由市場(chǎng)決定的。人民法院這么多年來認(rèn)定墊資無效，對(duì)于利息予以收繳，沒有達(dá)到減少和制止墊資的目的；相反，墊資的面反而越來越大，深度越來越深，現(xiàn)在很多施工墊到結(jié)構(gòu)封頂，墊資這種行為并不是法院能夠左右的，這是市場(chǎng)供需關(guān)系所決定的。法院認(rèn)定墊資無效對(duì)利息予以收繳，當(dāng)事人為了規(guī)避這個(gè)法律后果采取了很多手段，反而造成法院審判上的不利。比如發(fā)包人、房產(chǎn)開發(fā)商、承包人怕法院認(rèn)定無效，簽訂一個(gè)假的商品房買賣合同，把墊資款說成是預(yù)付房款；或者施工人與發(fā)包人簽訂一個(gè)聯(lián)合建房合同，把施工人出具的墊資作成合作建房里面的出資；或者承包人與發(fā)包人之間簽訂一個(gè)委貸合同，找一家銀行，通過商業(yè)銀行簽訂委貸合同，實(shí)際上這個(gè)委貸合同施工人的出資就是墊資。經(jīng)過包裝后的墊資給法院審判帶來難度，不容易查清這筆款項(xiàng)的性質(zhì)。第四，墊資是國際上通行的做法。有些大陸法系國家在立法上明確規(guī)定允許墊資，對(duì)墊資利息和比例都有明確規(guī)定，都已經(jīng)實(shí)行了好幾百年了，也沒有因此出現(xiàn)什么問題。就是說墊資本身不會(huì)帶來施工行業(yè)很大的風(fēng)險(xiǎn)，施工行為要規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)鍵是要改變金融機(jī)制和完善相關(guān)制度，比如工程的保險(xiǎn)、擔(dān)保、雙向保證制度等，而不在于是否墊資施工。 

第七條講的是勞務(wù)分包。勞務(wù)分包能不能作為轉(zhuǎn)包認(rèn)定合同無效？勞務(wù)分包與轉(zhuǎn)包有什么關(guān)系？為什么把這個(gè)提起來作為司法解釋的內(nèi)容？我國建筑法規(guī)定建筑工程承包分兩種承包，一種叫工程總承包，就是從設(shè)計(jì)到后期的保修這一趟活都由一個(gè)單位干下來。它是符合國家產(chǎn)業(yè)政策要求的，是倡導(dǎo)的。另一種叫施工總承包，就是工程的主體結(jié)構(gòu)由一個(gè)單位獨(dú)立完成，但允許這個(gè)單位把專業(yè)技術(shù)工程分包，而且法條規(guī)定工程分包只能分包一次。這是施工總承包的內(nèi)涵。建設(shè)部2001年2月4日有一個(gè)分包管理辦法的補(bǔ)充規(guī)章，規(guī)定勞務(wù)分包的發(fā)包人既可以是施工的總承包人還可以是專業(yè)技術(shù)的分包人，就是說勞務(wù)作業(yè)的分包人即它的發(fā)包人，可以是消防、煤氣管線等專業(yè)技術(shù)的施工人。有個(gè)高級(jí)法院向我們請(qǐng)示，建設(shè)法規(guī)定只能分包一次，建設(shè)部規(guī)章卻規(guī)定專業(yè)技術(shù)的分包人可以把勞務(wù)這一塊再分包一次，這算不算兩次分包？如果算兩次分包就違反了只準(zhǔn)分包一次的法律規(guī)定，就應(yīng)該視為轉(zhuǎn)包，認(rèn)定合同無效。我們覺得即使這種情況算兩次分包，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定勞務(wù)分包合同有效。勞務(wù)分包不是第二次分包，它是把一個(gè)復(fù)雜勞務(wù)中的簡(jiǎn)單勞動(dòng)剝離出來交給勞務(wù)作業(yè)單位去做。勞務(wù)分包是符合國際慣例和我國建筑市場(chǎng)實(shí)際情況的。勞務(wù)分包合同的法律性質(zhì)不是勞動(dòng)合同，它屬于建筑工程施工合同。在勞務(wù)工資糾紛中，勞務(wù)分包企業(yè)的組成人員只能向他的企業(yè)起訴索要工資，他不能直接向勞務(wù)分包的發(fā)包人索要工資，因?yàn)檫@里面涉及到兩個(gè)法律關(guān)系。建設(shè)部規(guī)定勞務(wù)分包主要包括十三個(gè)工種，包括汽車運(yùn)輸、電焊、抹墻、電工等，分為一至兩個(gè)資質(zhì)等級(jí)。

（三）施工合同的解除

現(xiàn)在介紹第八條到第十條，涉及施工合同解除的有關(guān)內(nèi)容。首先介紹一下施工合同的解除與房地產(chǎn)開發(fā)合同的解除有什么區(qū)別。房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)當(dāng)事人請(qǐng)求解除合同，是與市場(chǎng)行情緊密聯(lián)系在一起的。比如說92年鄧小平南巡講話以后，海南，廣西北海，廣東惠州、深圳等地，房地產(chǎn)市場(chǎng)爆漲，93年7月朱镕基有一個(gè)宏觀調(diào)控的講話，房地產(chǎn)市場(chǎng)又一下子滑下去了，在全國法院系統(tǒng)產(chǎn)生了大約22萬件的案件。92、93年房地產(chǎn)遺留問題的案件，是有定式的，不管是商品房買賣還是土地轉(zhuǎn)讓，上家全部都是打有效履行的，下家全是打無效退款或者合同解除退款的。業(yè)主以房屋質(zhì)量不合格、延期辦證等要求退房，因?yàn)楹芏嗳速I房是要保值增值的，一看房?jī)r(jià)落了馬上以各種理由要求解除合同。所以房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)的合同解除是與市場(chǎng)行情緊密聯(lián)系在一起的。但施工合同就不一樣了。施工合同從常態(tài)看，承、發(fā)包雙方當(dāng)事人不愿意解除合同，不愿意解除合同主要是與錢聯(lián)系在一起的。經(jīng)營商即施工人不合算。因?yàn)樽鳛槭┕と酥v，解除合同存在很大的損失。如施工人向材料供應(yīng)商訂購了一批材料，訂購的這些材料只能用在這個(gè)工程項(xiàng)目上，因?yàn)槭┕げ牧贤ㄓ玫那闆r并不多，大部分的施工材料是有特定用途的，合同解除后必須向材料供應(yīng)商支付違約金；施工合同的模板、大型的機(jī)電設(shè)備大部分都是租賃來的，也要向材料租賃公司承擔(dān)違約責(zé)任。對(duì)于發(fā)包人來講也不合算。因?yàn)榘l(fā)包人要找另外的單位續(xù)建，必然存在工程銜接的問題，工程銜接很大程度上影響了工程質(zhì)量，而且工程銜接會(huì)造成拖延工期。如果發(fā)包人是房地產(chǎn)開發(fā)，他是靠周期賺錢的，房屋賣的高或低對(duì)房地產(chǎn)開發(fā)商的利潤(rùn)有影響，但周期對(duì)于房地產(chǎn)開發(fā)商來講更重要。如2萬平方米的房子如果在三年內(nèi)完成，利潤(rùn)率很可觀，如果超過五年完成肯定要虧本。可見，承包人和發(fā)包人一般情況都不愿意解除合同。

關(guān)于施工合同的解除，還需要特別注意的是第十條中的一句話：即施工合同解除后，已經(jīng)完成的建筑工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)款。這里面需要注意的是“相應(yīng)的”這三個(gè)字。比如說買十個(gè)杯子，我買到第八個(gè)的時(shí)候合同解除了，這8個(gè)杯子的價(jià)款就是單價(jià)乘以八就可以了。但如果是2萬平米的房子，建到1萬平方的時(shí)候合同解除了，這1萬平方米算工程價(jià)款的時(shí)候能不能以單價(jià)乘以1萬，這是不可以的。雖然結(jié)帳的時(shí)候是按照固定單價(jià)的方式來結(jié)算的，但房屋價(jià)款并不是平均分配的。建筑工程正負(fù)零以下要挖坑、護(hù)坡、打樁，鋼筋、水泥的消耗量很大，水泥的標(biāo)號(hào)、鋼筋的強(qiáng)度要求也很高，費(fèi)用要比建設(shè)地上樓層高的多。工程建到9層以上后，還存在高空建設(shè)費(fèi)用，所以說價(jià)款并不是平均分配的。“相應(yīng)的”這三個(gè)字的含義主要是指工程價(jià)款應(yīng)當(dāng)以工程造價(jià)評(píng)估等有關(guān)部門的核算為準(zhǔn)。

（四）工程質(zhì)量問題

第十一條到第十五條，是關(guān)于工程質(zhì)量問題。工程質(zhì)量問題，一般是發(fā)包人對(duì)抗承包人的一個(gè)抗辯理由。承包人起訴發(fā)包人索要工程價(jià)款時(shí)，發(fā)包人一般主張施工質(zhì)量存在問題，或者承包人拖延工期，應(yīng)當(dāng)適用合同的違約和索賠條款，目的是要抵消和吞并他應(yīng)支付的工程款。發(fā)包人提出的理由是作為答辯還是作為反訴呢？這要看具體情況，發(fā)包人如果沒有提出具體的請(qǐng)求，只是主張工程質(zhì)量存在瑕疵就應(yīng)該視為答辯；如果提出請(qǐng)求賠償確定的數(shù)額，或者請(qǐng)求有關(guān)部門對(duì)質(zhì)量進(jìn)行鑒定，主張修復(fù)費(fèi)用由承包人承擔(dān)，或者應(yīng)當(dāng)適用合同約定的索賠條款，在這種情況下是就一種反訴。本訴和反訴存在的前提是二者在一個(gè)法律關(guān)系里面。反訴要達(dá)到抵消和吞并本訴的目的，是一個(gè)獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求。一個(gè)法律關(guān)系里面本訴和反訴是兩個(gè)獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求。

第十一條是關(guān)于因承包人過錯(cuò)造成工程質(zhì)量不符合約定的責(zé)任承擔(dān)問題。這句話有兩層意思，第一層意思是工程質(zhì)量存在問題的時(shí)候首先應(yīng)該由承包人修復(fù)。第二層意思是工程質(zhì)量存在問題并不意味著都要進(jìn)行鑒定。司法解釋通篇體現(xiàn)了一個(gè)觀點(diǎn)，就是能不鑒定就不鑒定，能少鑒定就少鑒定。再就是一個(gè)審級(jí)的法院不能搞兩次鑒定，一審法院搞完鑒定后二審法院原則上就不再進(jìn)行鑒定。該條款提供了一種工程質(zhì)量存在缺陷不進(jìn)行鑒定的處理方式，就是發(fā)包人可以適量減少工程價(jià)款。它的法律依據(jù)是《合同法》第十五章里規(guī)定的定作物質(zhì)量存在瑕疵的，定作人可以適當(dāng)減少定作費(fèi)用。因?yàn)椤逗贤�法》第十六章講，本章沒有規(guī)定的適用十五章的規(guī)定。這一條中的“減少”兩字，減多少合適，由法官行使自由裁量權(quán)，把握不準(zhǔn)的時(shí)候可以要求中介機(jī)構(gòu)出具咨詢意見，不必要求其進(jìn)行鑒定。

第十二條是關(guān)于發(fā)包人造成工程質(zhì)量缺陷應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任的幾種情形。作為發(fā)包人的主要職責(zé)是及時(shí)交付工程款，作為承包人的職責(zé)就是保質(zhì)保量地完成施工任務(wù)。但特殊情況下工程質(zhì)量的缺陷不是由承包人承擔(dān)，而是由發(fā)包人承擔(dān)。本條講的就是這幾種特殊情況。下列三種情況主要是由發(fā)包人對(duì)五種質(zhì)量缺陷承擔(dān)責(zé)任：第一種情況是設(shè)計(jì)有缺陷。設(shè)計(jì)缺陷往往是由于變更設(shè)計(jì)造成的，當(dāng)事人為什么要變更設(shè)計(jì)呢？這與發(fā)包人降低工程成本有關(guān)。比如某工程項(xiàng)目經(jīng)規(guī)劃部門審核后，規(guī)劃部門審核意味著，發(fā)包人委托設(shè)計(jì)單位所作的圖紙，經(jīng)過規(guī)劃部門以不盈利為目的設(shè)計(jì)審核通過了，在此情況下設(shè)計(jì)圖紙存在缺陷的可能性不大，因?yàn)閷徍瞬块T要對(duì)圖紙進(jìn)行各方面的專家論證。圖紙雖然沒有缺陷，但發(fā)包人把工程的容積率改變了，如可以建五層的房屋改成六層了，這種情況很多。改變?cè)O(shè)計(jì)后，房屋由五層變成六層并不僅僅是在原來的基礎(chǔ)上加建一層，要改變承載力才能加建一層，必須從整體上改變?cè)O(shè)計(jì)。發(fā)包人變更設(shè)計(jì)的時(shí)候，工程已經(jīng)開工了，所以在這種情況下施工質(zhì)量存在問題，發(fā)包人是有過錯(cuò)的。還有一種情況是因?yàn)槭袌?chǎng)行情變化發(fā)包人改變了工程的性質(zhì)，比如說高檔商品房不好賣了，寫字樓熱銷，這時(shí)工程基礎(chǔ)已經(jīng)完成，發(fā)包人要把商品房改成寫字樓，房屋的空間要改變，用水用電包括整體結(jié)構(gòu)全要改變，導(dǎo)致設(shè)計(jì)缺陷。這種缺陷應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人承擔(dān)主要責(zé)任或全部責(zé)任。第二種情況是提供或指定購買的建筑材料等不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)。從建筑市場(chǎng)目前情況來看，發(fā)包人發(fā)包的時(shí)候往往附加兩個(gè)條件，一個(gè)是指定分包；第二個(gè)是主要的建筑材料由發(fā)包人直接購買或指定廠商。這兩項(xiàng)對(duì)發(fā)包方來講是體現(xiàn)其權(quán)利的部分，對(duì)施工人來講是其利潤(rùn)空間大的部分。從法律規(guī)定來看，是允許發(fā)包人購買材料或指定購材的，但不允許發(fā)包人指定分包，應(yīng)當(dāng)由施工的總承包人指定分包。因?yàn)槭┕さ目偝邪�人要�?duì)分包工程承擔(dān)連帶責(zé)任，既然有這種責(zé)任就應(yīng)該給予相應(yīng)的權(quán)利。發(fā)包人提供的建筑材料不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，既違反法律規(guī)定也是造成質(zhì)量安全的重大隱患。這種情況下發(fā)包人對(duì)工程質(zhì)量缺陷承擔(dān)責(zé)任。第三種情況是發(fā)包人直接指定分包。這是國務(wù)院行政法規(guī)《建筑工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》明令禁止的。

第十三條講的是擅自使用的責(zé)任問題。目前，很多建筑工程沒有經(jīng)過竣工驗(yàn)收，發(fā)包人就擅自使用，而且這種情況有蔓延擴(kuò)大的趨勢(shì)。發(fā)包人為什么不等建筑工程驗(yàn)收合格后再使用呢？這是與經(jīng)濟(jì)利益聯(lián)系在一起的。前年辦過一個(gè)湖北的案子，合同明確約定要簡(jiǎn)易開業(yè)三年后再驗(yàn)收，驗(yàn)收合格后再支付工程款。這種形式對(duì)發(fā)包人最合算，因?yàn)楣こ虄r(jià)款支付，一般是驗(yàn)收合格后，由施工乙方提供竣工結(jié)算報(bào)告給甲方審價(jià)，雙方達(dá)到合意后再支付工程款。驗(yàn)收前提不具備，就是支付工程款的條件不具備，它可以達(dá)到拖延支付工程款的目的。甲方先期使用的期間算簡(jiǎn)易開業(yè)時(shí)間，這三年甲方可以先把錢賺了，賺來的錢再支付工程款，從資本運(yùn)作的角度來講對(duì)甲方最合算。發(fā)包人就擅自使用，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為理由主張權(quán)利的，法院為什么不支持呢？《合同法》、《建筑法》都明確規(guī)定建筑工程未經(jīng)驗(yàn)收不得交付使用，是一個(gè)強(qiáng)制性規(guī)定。用了就違法，擅自使用說明主觀上存在過錯(cuò)，法律后果就是發(fā)包人對(duì)擅自使用部分的質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任，承包人不再承擔(dān)責(zé)任。但對(duì)于地基和結(jié)構(gòu)還是由承包人承擔(dān)責(zé)任。這也是《合同法》、《建筑法》規(guī)定的，工程使用的前提必須工程整體安全，要求質(zhì)檢部門必須到現(xiàn)場(chǎng)檢驗(yàn)，一般的工程合理使用的年限在80到100年。

第十四條講的是當(dāng)事人對(duì)實(shí)際竣工日期有爭(zhēng)議的，確定一個(gè)擬制的時(shí)間點(diǎn)。首先講講實(shí)際竣工日期有什么法律意義。實(shí)際竣工日期與工期是聯(lián)系在一起的，不按期就存在工期延誤的違約責(zé)任；還與支付工程價(jià)款的起算時(shí)間點(diǎn)聯(lián)系在一起；再一個(gè)是與拖欠工程款的違約責(zé)任計(jì)算利息的時(shí)間點(diǎn)聯(lián)系在一起的。所以，這是一個(gè)重要的時(shí)間點(diǎn)。但在適用法律的時(shí)候，各級(jí)法院的適用標(biāo)準(zhǔn)不一致，有必要進(jìn)行統(tǒng)一。第十四條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)建筑工程的實(shí)際竣工日期有爭(zhēng)議的，按照以下情形分別處理：第一種是建筑工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期。從文字表述來看不會(huì)有歧義，但這一條在適用過程中問題很多，問題集中在竣工驗(yàn)收合格之日是哪一天？大家都知道，建筑工程的開工時(shí)間很好算，因?yàn)殚_工要領(lǐng)取開工許可證，領(lǐng)取開工許可證有七個(gè)法定條件，開工許可證上記載著開工日期，實(shí)際開工日期與記載的不一致的，法院也很好認(rèn)定。但哪天是竣工日期呢？從國外的情況來看，國外是發(fā)竣工許可證，記載著竣工日期，是很明確的。從我國的情況來看，在2002年前竣工日期也是明確的，當(dāng)時(shí)的竣工驗(yàn)收方式是由質(zhì)量監(jiān)督管理站到現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行驗(yàn)收，召集承發(fā)包雙方當(dāng)事人對(duì)工程項(xiàng)目進(jìn)行分項(xiàng)驗(yàn)收、綜合打分等。以質(zhì)檢站在綜合驗(yàn)收評(píng)定表上簽章的時(shí)間作為工程驗(yàn)收合格時(shí)間。2002年以后建設(shè)部對(duì)驗(yàn)收方式進(jìn)行改革，改為由承、發(fā)包雙方當(dāng)事人為主體的自行驗(yàn)收方式，驗(yàn)收持續(xù)在工程的整個(gè)施工過程中。比如正負(fù)零完成以后，承包人通過簽證的方式交給發(fā)包人駐工地代表，駐工地代表簽署意見。發(fā)包人有異議的，雙方進(jìn)行協(xié)商，提出整改意見，爭(zhēng)議再大的找有關(guān)部門進(jìn)行鑒定。工程最終完工的時(shí)候由承包人、發(fā)包人、設(shè)計(jì)和監(jiān)理這四個(gè)單位在上面簽章，這四方認(rèn)可，然后送質(zhì)檢部門蓋章，送工程檔案部門進(jìn)行備案。按照現(xiàn)在的流程，哪個(gè)時(shí)間點(diǎn)算工程驗(yàn)收合格之日呢？就產(chǎn)生了不同的觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為以四方在工程驗(yàn)收聯(lián)議單上簽字的時(shí)間為驗(yàn)收合格之日。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為以質(zhì)檢站在四方認(rèn)為合格的書面意見上簽署意見并蓋章的時(shí)候?yàn)轵?yàn)收合格之日。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為以送工程檔案管理部門備案的時(shí)間為合格之日。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為以施工乙方向甲方移交施工資料的時(shí)間為驗(yàn)收合格之日。我個(gè)人認(rèn)為，現(xiàn)在沒有形成主導(dǎo)性的觀點(diǎn)，還是應(yīng)當(dāng)以四方簽署意見的時(shí)候?yàn)轵?yàn)收合格之日。很多人不同意我這種觀點(diǎn)，認(rèn)為質(zhì)檢站是行使部分行政管理職能的事業(yè)單位，只有它認(rèn)可工程質(zhì)量才代表國家公權(quán)力認(rèn)可了工程質(zhì)量，質(zhì)檢站還沒有簽章，只有當(dāng)事人自行的決定，法院以此作為工程質(zhì)量合格的依據(jù)，是沒有法律依據(jù)的。這種觀點(diǎn)也有一定的道理。第二種情況是承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日為竣工日期。當(dāng)前的建筑市場(chǎng)，發(fā)包人拖欠工程款主要有兩個(gè)手段，一個(gè)是拖延不驗(yàn)收，就是說結(jié)算的條件不成就。第二個(gè)是驗(yàn)收合格后，施工人向發(fā)包人提交工程結(jié)算報(bào)告以后，發(fā)包人拖著不審價(jià)。針對(duì)這種情況，就以承包人提交驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日為竣工日期，作為對(duì)發(fā)包人的處罰手段。第三種情況是建筑工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建筑工程之日為竣工日期。工程沒驗(yàn)收，發(fā)包方擅自使用就意味著他有條件受益或者實(shí)際已經(jīng)開始受益了，這種情況就以轉(zhuǎn)移占有工程之日為驗(yàn)收合格日期。轉(zhuǎn)移占有是民法物權(quán)上的概念，主要指標(biāo)的物轉(zhuǎn)移和風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移，即建筑工程的控制權(quán)利發(fā)生了轉(zhuǎn)移。

第十五條，建筑工程竣工前當(dāng)事人對(duì)工程質(zhì)量有爭(zhēng)議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。在施工過程中，發(fā)包人認(rèn)為工程不合格，承包人認(rèn)為沒問題，雙方有爭(zhēng)議，共同找質(zhì)量檢測(cè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行檢測(cè)，檢測(cè)有期間，這個(gè)期間必然會(huì)延誤工期，延期期間算誰的？這個(gè)順延的概念和拖延是對(duì)應(yīng)的。如果鑒定合格，這個(gè)期間由發(fā)包人承擔(dān)，算順延工期期間；如果鑒定不合格，這個(gè)期間就算是拖延期間，由承包人對(duì)這個(gè)期間承擔(dān)拖延工期的違約責(zé)任。

（五）工程價(jià)款的結(jié)算

結(jié)算這一部分也是司法解釋的核心內(nèi)容。

第十六條是結(jié)算工程價(jià)款的條款。第一款講當(dāng)事人對(duì)工程計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或計(jì)價(jià)方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價(jià)款。需要說明的是什么是計(jì)價(jià)方法，什么是計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)？首先講計(jì)價(jià)方法。建設(shè)部2001年11月5日頒布的部門規(guī)章《城市基礎(chǔ)設(shè)施和民用房屋計(jì)價(jià)管理辦法》，規(guī)定的方法有三種。第一種是固定價(jià)。就是包死的，一口價(jià)。固定價(jià)包括總價(jià)固定和單價(jià)固定兩種。比如建某個(gè)樓，總價(jià)為170萬，這是總價(jià)固定；建這個(gè)樓，成本在170到180萬左右，是單價(jià)固定。除了總價(jià)跟單價(jià)固定外還允許小額浮動(dòng)，比如某個(gè)樓總價(jià)是170萬固定，但合同約定隨著工程量的增減允許在10萬元以內(nèi)上下浮動(dòng)，這仍然是固定價(jià)。固定價(jià)適合于500萬元以下的小額工程，因?yàn)樾☆~工程對(duì)大體的價(jià)格是可以預(yù)測(cè)的。第二種是成本加酬金。利潤(rùn)是一個(gè)比例，不是一個(gè)定數(shù)，是隨著成本變化而變化的。比如說利潤(rùn)是建筑工程總造價(jià)的3%，它不是定數(shù)，在結(jié)算的時(shí)候算出利潤(rùn)，叫成本加酬金的計(jì)算方法。這種方式適用于翻建改建舊工程。第三種計(jì)價(jià)方法叫可調(diào)價(jià)。就是工程價(jià)款的總數(shù)是不確定的，但計(jì)算工程價(jià)款的因素是確定的，或者說它的標(biāo)準(zhǔn)是確定的。比如說施工圖加預(yù)算加簽證，施工圖上有大體的預(yù)算，結(jié)算由當(dāng)事人委托中介機(jī)構(gòu)審定；有的是預(yù)算加簽證，工程最終結(jié)算以雙方認(rèn)可的中介機(jī)構(gòu)的審價(jià)為準(zhǔn)；有的還規(guī)定了很多其它方式。可調(diào)價(jià)的總數(shù)是看不出來的，但是確定價(jià)格的因素是確定的�？烧{(diào)價(jià)從目前情況來看是適用最廣的一種。

計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)也有三種：一種叫工程定額的計(jì)價(jià)方法。按照不同的地區(qū)、不同的時(shí)間段、甚至按照企業(yè)不同的所有制性質(zhì)劃分不同的取費(fèi)定額，比如蘭州和東營、上海、廣州的定額標(biāo)準(zhǔn)是完全不一樣的。定額是由建設(shè)部下屬的建設(shè)工程質(zhì)量管理總站與各省的分站編制的。定額的性質(zhì)是一個(gè)任意性規(guī)范，當(dāng)事人可以選擇約定。如2001年訂立的合同可以選用2001年的定額，也可以選擇適用96定額。96定額是最高的，所以很多當(dāng)事人在2000年以后簽訂的合同選用96定額，主要是為了降低成本，是由市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)所決定的。定額是帶有很重的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制色彩，把市場(chǎng)主體在不同的時(shí)間和不同地區(qū)劃分不同的取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，還有的是按照資質(zhì)等級(jí)來取費(fèi)，但它不是一個(gè)門檻。定額在建筑行業(yè)并不因?yàn)樗鼛в杏?jì)劃經(jīng)濟(jì)體制色彩而阻礙經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，恰恰相反，就目前建筑市場(chǎng)情況來看，定額起到了規(guī)范市場(chǎng)的作用。因?yàn)槎�額相當(dāng)于一個(gè)保護(hù)價(jià)，保護(hù)了建筑行業(yè)的最低利潤(rùn)，保護(hù)了低于成本的競(jìng)爭(zhēng)。招投標(biāo)法等有關(guān)法律明確規(guī)定，建筑工程的標(biāo)的不允許低于成本，與其它商品的傾銷一樣，低于成本的銷售是違法行為。所以定額保證了這個(gè)行業(yè)的正當(dāng)利潤(rùn)，保證了建筑市場(chǎng)的正常發(fā)展，而且法院審判這類案件，在沒有標(biāo)準(zhǔn)的時(shí)候可以套用定額來計(jì)算工程價(jià)款。第二種方式叫綜合單價(jià)計(jì)價(jià)方法。定額并不是一個(gè)最終發(fā)展趨勢(shì)，所以建設(shè)部在2003年開始推行工程量清單計(jì)價(jià)，也叫綜合單價(jià)計(jì)價(jià)方法。工程價(jià)款含直接費(fèi)、間接費(fèi)、利潤(rùn)和稅金四個(gè)部分，直接費(fèi)和間接費(fèi)是工程價(jià)款里面的成本。所以按照這個(gè)工程價(jià)款構(gòu)成，建筑工程的取費(fèi)分為兩種計(jì)價(jià)方法。一種叫工程單價(jià)計(jì)價(jià)方法，只計(jì)取工程款里面的直接費(fèi)，間接費(fèi)，利潤(rùn)和稅金另行取費(fèi)。另一種就是綜合單價(jià)計(jì)價(jià)方法，即工程量清單計(jì)價(jià)，它分項(xiàng)、綜合計(jì)算單價(jià)。第三種，合理低價(jià)。工程量清單計(jì)價(jià)也不是最終發(fā)展趨勢(shì)，最終發(fā)展趨勢(shì)是一個(gè)合理低價(jià)。合理低價(jià)是招投標(biāo)的標(biāo)的之一。招投標(biāo)有兩個(gè)情況，一種是無標(biāo)的的，一種是合理低價(jià)。合理低價(jià)保留了施工行業(yè)的最低利潤(rùn)，所以是最終的發(fā)展趨勢(shì)。目前建筑市場(chǎng)是這三種計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)并行。

第十六條第二款，因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致建筑工程的工程量或質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對(duì)該部分工程價(jià)款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程款。前面我講過設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致工程量變化的情況，如五層加建到六層了，這就是工程量變化了。質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化的情況，如把商品房變成寫字樓了，即工程性質(zhì)發(fā)生了變化。這種變化意味著施工合同的性質(zhì)發(fā)生了變化，施工的范圍發(fā)生了變化，意味著原來的合同不能適用了。這種情況下如何結(jié)算？首先倡導(dǎo)當(dāng)事人協(xié)商一致，創(chuàng)設(shè)一個(gè)新的結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)。不能協(xié)商一致的，就可以參照簽訂建筑工程施工合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄖ�工程行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和方法結(jié)算工程款。也就是按照市場(chǎng)價(jià)格信息來結(jié)算工程款。這也是國際上通行的標(biāo)準(zhǔn)，國際咨詢?cè)靸r(jià)工程師聯(lián)合會(huì)有一個(gè)通用的合同文本，叫非的克文本，這個(gè)文本上明確規(guī)定，沒有合同變更設(shè)計(jì)的情況下，應(yīng)該適用市場(chǎng)上的價(jià)格信息。市場(chǎng)價(jià)格信息是指在全國大中城市定期發(fā)布的，影響建筑工程價(jià)款主要元素的市場(chǎng)價(jià)格信息。比如建筑市場(chǎng)的勞動(dòng)力價(jià)格，企業(yè)按照資質(zhì)等級(jí)支出的管理費(fèi)用，建筑三材主要的價(jià)格等等。這里說的是“可以參照”，只是提出了一個(gè)示范性的意見，沒有強(qiáng)制性的意思。

十六條第三款講建設(shè)工程施工合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，工程價(jià)款結(jié)算參照本解釋第三條處理。在這個(gè)司法解釋里有三條適用一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算。工程經(jīng)過竣工驗(yàn)收以后不合格，修復(fù)后仍然不合格的，就不支付工程價(jià)款。第三條這個(gè)原則適用于合同有效履行、合同有效解除以及合同無效。體現(xiàn)了質(zhì)量至高的原則。

第十七條講的是當(dāng)事人對(duì)欠付工程款利息計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)有約定的按約定，沒有約定的按照中行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息。這條實(shí)際上有兩個(gè)意思，一個(gè)意思是欠付工程款應(yīng)當(dāng)支付利息。第二個(gè)意思是支付利息的性質(zhì)是法定孳息。利息的性質(zhì)是法定孳息，這在建設(shè)部的部門規(guī)章中有規(guī)定，在國外的法律里面也是這樣規(guī)定的�，F(xiàn)在正在修定的建筑法里面講，欠付工程款除了按銀行規(guī)定支付法定孳息之外，還應(yīng)支付違約金，還應(yīng)適用合同里面的索賠條款，造成損失的應(yīng)賠償損失。下面我介紹一下合同里面的索賠條款。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)事人已經(jīng)承擔(dān)了合同約定的違約責(zé)任，施工合同里面約定的索賠條款就不再適用，不能并行適用，這種觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。施工合同里的索賠條款就是應(yīng)當(dāng)并行適用的。一般來講違約金的性質(zhì)是有懲罰和填充兩種職能，索賠條款只有補(bǔ)償性質(zhì)沒有懲罰性質(zhì)，只有填平的作用。而且索賠的內(nèi)容是以當(dāng)事人請(qǐng)求為限，必須提出索賠申請(qǐng)。法定孳息、違約金、索賠條款在施工合同里是并用的。

第十八條是關(guān)于利息的起算時(shí)間。利息從應(yīng)付工程款之日起計(jì)付。既然是法定孳息就應(yīng)該跟著本金走，應(yīng)當(dāng)什么時(shí)候支付本金，就應(yīng)當(dāng)什么時(shí)候支付利息。前面講過，工程價(jià)款本金的支付從常態(tài)來看是不確定的，是按照形象進(jìn)度進(jìn)行付款的。第一句話的內(nèi)容并不是司法解釋的重點(diǎn)，需要注意的是第二句話，就是“當(dāng)事人之間對(duì)付款時(shí)間沒有約定或者約定不明的”，這個(gè)是常態(tài)，因?yàn)槭切蜗筮M(jìn)度，大部分是不明確的。“下列時(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間”，“視為”這個(gè)概念講的是一個(gè)法律真實(shí)，是理智的一個(gè)時(shí)間點(diǎn)，不是一個(gè)客觀真實(shí)。第十八條第一項(xiàng)說工程已實(shí)際交付的為交付之日。這體現(xiàn)了一個(gè)利益平衡原則，承包人把工程交給發(fā)包人了，發(fā)包人可能已經(jīng)受益，或者有條件受益了，按照對(duì)等原則，再欠付工程款應(yīng)當(dāng)支付利息，以平衡利益。第二項(xiàng)是說工程沒有交付，為提交竣工結(jié)算文件之日。前面已經(jīng)講過，建筑行業(yè)拖欠工程款就兩個(gè)主要的手段，一個(gè)是發(fā)包人拖著不去驗(yàn)收。第二個(gè)是乙方提供竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之后，甲方拖延不審價(jià)。甲方拖延不審價(jià)的，為提供竣工結(jié)算文件之日開始起息。第三項(xiàng)說的是工程未交付，價(jià)款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。這是通過人民法院的公權(quán)利，審判活動(dòng)去結(jié)算，結(jié)算的數(shù)額填在生效的判決書的主文上，主文上確定的數(shù)就是工程價(jià)款的本金。為什么不按判決的時(shí)間點(diǎn)起算利息，而要從當(dāng)事人起訴之日起計(jì)算利息呢？主要是考慮到工程施工案件的審判期間很長(zhǎng)，審判期間的長(zhǎng)短不是當(dāng)事人能左右的，是由法院的審判活動(dòng)決定的。整個(gè)審理期間都不給利息，不符合國家保護(hù)農(nóng)民工利益，制止拖欠工程款的政策，所以硬性地把時(shí)間點(diǎn)確定為當(dāng)事人起訴之日。

第十九條是關(guān)于工程量的爭(zhēng)議。從規(guī)范整個(gè)建筑行業(yè)的角度出發(fā)，要求承包人和發(fā)包人之間對(duì)工程量要有簽證，如果對(duì)工程量有爭(zhēng)議，就以形成的簽證來確認(rèn)工程量。如果確實(shí)沒有簽證，但有其他證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量，也是可以的。簽證從證據(jù)的角度來講是屬于書證，民事訴訟法規(guī)定的證據(jù)形式除了書證以外還有證人證言、視聽資料、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄等七種，只認(rèn)可書證，不認(rèn)可其他證據(jù)不符合民事訴訟法證據(jù)方面的理論，所以其他證據(jù)能夠確認(rèn)實(shí)際工程量的，也是允許的。這個(gè)條款之所以這樣表述，目的還是引導(dǎo)當(dāng)事人要盡量采取簽證的方式來明確工程量，以規(guī)范整個(gè)建筑市場(chǎng)。

第二十條講當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算竣工價(jià)款的，予以支持。發(fā)包人拖延支付工程款主要有兩個(gè)手段，一是施工人竣工時(shí)拖著不驗(yàn)收，再一個(gè)是施工人報(bào)工程結(jié)算文件的時(shí)候拖著不審價(jià)。該條主要是針對(duì)第二種情況，就是拖著不審價(jià)的情況。建設(shè)部2001年10月5日發(fā)布的《計(jì)價(jià)管理辦法》中的第十六條第一款規(guī)定，承包人向發(fā)包人提出工程結(jié)算文件后，發(fā)包人在合同約定的審價(jià)期限內(nèi)，不予答復(fù)的，視為認(rèn)可工程報(bào)價(jià)。第二款規(guī)定合同沒有約定審價(jià)期限的，審價(jià)期限視為28天。28天來源于國際上通行的非的克文本，我個(gè)人認(rèn)為非的克文本所適用的管理模式與國內(nèi)的管理模式是完全不一樣的，不適宜在我國使用。本司法解釋第二十條與建設(shè)部的規(guī)定差異在哪兒呢？差異在于第二十條規(guī)定，按照承包人報(bào)價(jià)，必須當(dāng)事人在合同里有約定，也就是說加了一個(gè)前提。加前提的依據(jù)主要有兩點(diǎn)：第一點(diǎn)是承包人報(bào)價(jià)，它是一個(gè)結(jié)算的單方意思表示，是要約或要約邀請(qǐng)，沒有發(fā)包人的承諾，不能形成合意。只有承包人報(bào)價(jià)的單方意思表示，直接認(rèn)可其報(bào)價(jià)，這不符合法理。第二點(diǎn)考慮，從建筑市場(chǎng)的實(shí)際情況來講，承包人報(bào)價(jià)現(xiàn)在都是虛高很多，虛高是正常心態(tài)，直接認(rèn)可承包人報(bào)價(jià)不是實(shí)際發(fā)生的工程費(fèi)用。

（六）黑白合同問題

第二十一條也是司法解釋的一個(gè)核心內(nèi)容，講的是黑白合同。黑白合同是怎么形成的呢？從目前的情況來看，隨著政府規(guī)范整頓建筑市場(chǎng)力度的加大，黑白合同不是越來越少，相反，卻是越來越多。為什么會(huì)出現(xiàn)這種情況呢？我認(rèn)為這也是市場(chǎng)供需關(guān)系決定的。按照招投標(biāo)法第三條的規(guī)定，只有三種情形必須招投標(biāo)，其他情況下都可以意標(biāo)。各級(jí)政府為了貫徹國務(wù)院的相關(guān)決定，就自行確定了招投標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)，大部分城市規(guī)定超過500萬的工程項(xiàng)目必須招投標(biāo)，西北一些地區(qū)確定的標(biāo)準(zhǔn)是50萬以上的項(xiàng)目。如果不招投標(biāo)就不發(fā)開工許可證。作為工程的發(fā)包人，他必須按照政府的要求去招投標(biāo)，招投標(biāo)的標(biāo)的是合理低價(jià)，是評(píng)標(biāo)委員會(huì)評(píng)出來的，是發(fā)包人左右不了的。但在這個(gè)合理低價(jià)之下還有一個(gè)很大的降價(jià)空間，合理低價(jià)之下還有人愿意干這項(xiàng)工程，這是市場(chǎng)供需關(guān)系決定的。一方面來講發(fā)包人必須進(jìn)行招投標(biāo)，另一個(gè)方面發(fā)包人又想降低成本，所以在這種背景情況下只有簽訂黑白合同。比如說我是發(fā)包人，某建筑公司想承攬我的一項(xiàng)工程，我們私下里達(dá)成一個(gè)默契，我可以把標(biāo)底泄露給該建筑公司讓其中標(biāo)，但條件是不按標(biāo)底付款，建筑公司得讓利三百萬，這樣實(shí)際上就形成兩個(gè)合同，或者說兩個(gè)價(jià)格，一份是中標(biāo)的合同，另一份是雙方實(shí)際履行的那個(gè)低價(jià)合同。所以政府的力度越大，這種情況越多。

下面再介紹一下黑合同的含義。一般來說，背離了中標(biāo)通知書所記載的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，當(dāng)事人另行簽訂的合同，就是黑合同。中標(biāo)通知書對(duì)雙方當(dāng)事人是具有法律約束力的，中標(biāo)通知書所記載的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容主要包括工程價(jià)款、工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、違約責(zé)任，這些內(nèi)容是實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，不僅指價(jià)款這一項(xiàng)。比如說在中標(biāo)的時(shí)候確定的工期是300天，然后雙方當(dāng)事人簽訂一個(gè)黑合同，要求是200天完工。黑白合同的表現(xiàn)形式，并不完全是以簽訂兩份合同或者以補(bǔ)充協(xié)議的形式出現(xiàn)，現(xiàn)在還采取了很多變通的措施。如發(fā)包人是房產(chǎn)開發(fā)商，要求承包人簽一個(gè)承諾書，高價(jià)購買發(fā)包人的房子，市價(jià)5000元，要求承包人買房子時(shí)付9000元。再比如建設(shè)工程的附屬設(shè)施等，這實(shí)際上都是黑白合同里的讓利內(nèi)容，所以表現(xiàn)形式非常復(fù)雜。

（七）鑒定問題

第二十二條和第二十三條講的都是鑒定問題，條文本身的內(nèi)容沒有什么可解讀的。之所以關(guān)注鑒定問題，主要與社會(huì)各方面的反映有關(guān)。社會(huì)上對(duì)于司法鑒定，特別是民商事案件的鑒定問題，是非常關(guān)注的。有的當(dāng)事人提出，法院對(duì)建設(shè)工程施工和房地產(chǎn)案件的工程價(jià)款鑒定，本質(zhì)上剝奪了當(dāng)事人的訴權(quán)。法庭經(jīng)過庭審歸納庭審焦點(diǎn)后，因?yàn)樯婕暗焦こ藤|(zhì)量的一些記錄等問題，法官不懂，所以把焦點(diǎn)寫成委托書交給中介機(jī)構(gòu)去鑒定，鑒定過程脫離了訴訟程序，鑒定結(jié)論出來后就直接成了判決書主文。對(duì)案件實(shí)際進(jìn)行裁判的權(quán)利不是法院行使的，本質(zhì)是鑒定機(jī)關(guān)行使的，而且鑒定的很多的內(nèi)容不屬于鑒定的范圍，屬于人民法院審判權(quán)行使的范圍。因?yàn)殍b定脫離了審判程序，當(dāng)事人無法抗辯，訴權(quán)不能得到保障。后來全國人大常委會(huì)2004年通過了一個(gè)關(guān)于司法鑒定的決議，規(guī)定司法鑒定機(jī)關(guān)的監(jiān)管權(quán)力由司法部統(tǒng)一行使，也是在上面所述的這樣一個(gè)背景下形成的。鑒定的主要問題是程序上的，這幾年由不規(guī)范逐步走向了規(guī)范。對(duì)于鑒定問題，作為法官來講，應(yīng)當(dāng)主要注意以下六個(gè)方面：第一是要注意審查鑒定機(jī)關(guān)、鑒定人員是否具有鑒定的主體資格。鑒定機(jī)構(gòu)分甲、乙兩級(jí)，建設(shè)部規(guī)定乙級(jí)的鑒定機(jī)構(gòu)鑒定甲級(jí)施工企業(yè)建設(shè)的工程，鑒定結(jié)論無效。第二是送檢的材料。如果只有一方有條件送檢，另一方?jīng)]有條件送檢，對(duì)這樣的材料必須經(jīng)過庭審質(zhì)證，經(jīng)過法庭質(zhì)證認(rèn)證的材料才能送去鑒定。第三是鑒定的過程不能脫離開法院的審判權(quán)，應(yīng)該由法庭主持。當(dāng)事人提出異議的，異議可以集中起來，請(qǐng)鑒定機(jī)關(guān)出庭為當(dāng)事人答疑，而且鑒定機(jī)關(guān)有義務(wù)對(duì)鑒定使用的方法和標(biāo)準(zhǔn)對(duì)當(dāng)事人作出說明，對(duì)重大事項(xiàng)應(yīng)該書面答疑。第四是法官對(duì)鑒定結(jié)論可以做出取舍。因?yàn)殍b定結(jié)論本身并不是裁判文書，它沒有法律效力，只是證據(jù)的一種。法院應(yīng)該進(jìn)行取舍，對(duì)超出鑒定范圍，不客觀不真實(shí)的內(nèi)容可以不予采信，但應(yīng)該在判決書本院認(rèn)為部分予以說明。第五是一級(jí)法院不能搞兩次鑒定。本來案件雙方當(dāng)事人對(duì)抗強(qiáng)度很低，因?yàn)閮纱舞b定數(shù)額差異很大，反而加劇了雙方當(dāng)事人之間的對(duì)抗。有時(shí)第一份鑒定對(duì)一方很有利，第二份鑒定對(duì)這方很不利，導(dǎo)致案件很難審理。第六是盡量避免上下級(jí)法院的重復(fù)鑒定。一審法院對(duì)一個(gè)事實(shí)做了鑒定，二審法院對(duì)同一事實(shí)就不要再鑒定了，二審可以采取其他方式修正。因?yàn)殍b定的次數(shù)越多，越難自圓其說。

（八）有關(guān)的程序問題

第二十四到第二十六這三條講的是程序問題。第二十四條講建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。建設(shè)工程合同屬于承攬合同，它不適用民訴法第三十五條規(guī)定的專屬管轄，應(yīng)該適用民訴法第二十四條關(guān)于一般管轄的規(guī)定，就是由被告所在地及合同履行地人民法院管轄。這里規(guī)定施工行為地是合同履行地，就是避免受訴的法院與建筑工程分離，便于審理。

第二十六條第二款也是司法解釋的重要內(nèi)容。現(xiàn)在建筑市場(chǎng)上轉(zhuǎn)包和違法分包的情形非常多，有的工程幾經(jīng)轉(zhuǎn)手，按照合同相對(duì)性的原理，最后一手只能告他上一家，上一家跑了或者找不到人了，他不能往上告，否則就突破了合同的相對(duì)性。不能突破相對(duì)性的結(jié)果是什么呢？發(fā)包人工程價(jià)款只支付了一部分，中間轉(zhuǎn)手的人賺的是差價(jià)，是倒賣工程的錢，最后干活的沒有拿到錢，但是也沒法起訴。因?yàn)樗�只能告他的上一手，上一手找不到人了，所以就造成兩頭落空，應(yīng)當(dāng)付錢的人不付也無法告，想要錢的人要不著。往往實(shí)際干活的人是一個(gè)工頭領(lǐng)著十多個(gè)農(nóng)民工，造成農(nóng)民工討薪無門，導(dǎo)致矛盾激化。所以為了保護(hù)農(nóng)民工的利益就制定了第二十六條第二款。理論上認(rèn)為債權(quán)的相對(duì)性隨著合同無效，會(huì)弱化，所以第二十六條第二款只適用于所有合同都無效的情形。因?yàn)檗D(zhuǎn)包合同與其他的合同不一樣，其他合同的相對(duì)性是非常獨(dú)立的，施工合同的轉(zhuǎn)包，其施工范圍、日期和違約責(zé)任都是一樣的，不一樣的就是價(jià)款，不管轉(zhuǎn)多少手干的都是一個(gè)工程，履行合同的目的是一樣的。這種情況下合同雖然相對(duì)獨(dú)立，但它是相互關(guān)聯(lián)的，有緊密的聯(lián)系。在這種情況下，一方面?zhèn)鶛?quán)合同的關(guān)聯(lián)性強(qiáng)，另一方面合同無效后相對(duì)性弱化，再一方面是為了保護(hù)農(nóng)民工利益，所以就提供了一條特殊的通道。這個(gè)通道就是實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，后面沒有敢說的話是法院應(yīng)當(dāng)受理，只是說可以追加轉(zhuǎn)包人和違法分包人為本案當(dāng)事人。實(shí)際上是法院應(yīng)當(dāng)受理，因?yàn)槿绻�不受理不存在追加的問題。作為發(fā)包人來講，法院給實(shí)際施工人提供了一條通道，與他沒合同關(guān)系的人能告他，與他有合同關(guān)系的人更能告他，是不是要付兩份工程款？所以二十六條第二款后面加了一句話，就是發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。二十六條第一款規(guī)定，實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人和違法分包人為被告人起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人與轉(zhuǎn)包人和違法分包人之間是合同相對(duì)人，他起訴是不需要司法解釋的，為什么還要寫進(jìn)來呢？作為第一款，我們想表達(dá)的意思是原則上不能突破合同相對(duì)性，只有在農(nóng)民工投訴無門的特殊情況下，才可以突破合同相對(duì)性，是一種特殊情況，不能擴(kuò)大范圍適用。

（九）損害賠償問題

第二十七條講的是損害賠償。侵權(quán)理論與合同理論是不一樣的，侵權(quán)講的是四要素，即主觀過錯(cuò)、侵害事實(shí)、因果關(guān)系、損害后果，所以按照這些因素，我們起草的這個(gè)條文。為什么在一個(gè)合同關(guān)系司法解釋里面加了一條侵權(quán)的內(nèi)容？主要有兩個(gè)原因，一是這種侵害事實(shí)是因?yàn)椴贿m當(dāng)履行合同造成的，或者說侵權(quán)是債權(quán)引起的，侵權(quán)之債的前提是不適當(dāng)履行合同之債；二是這個(gè)內(nèi)容有必要做出解釋。第二十七條第一款中的“因保修人未及時(shí)履行保修義務(wù)”，從建筑市場(chǎng)的實(shí)際情況來看，這里的“保修人”并不是施工人，絕大多數(shù)情況下施工合同約定的房屋交付以后，保修義務(wù)會(huì)轉(zhuǎn)移到一個(gè)專業(yè)保修人�，F(xiàn)實(shí)生活中大部分專業(yè)保修人是物業(yè)公司，有的是單位內(nèi)部的房管科，有的是房屋修繕公司。未及時(shí)履行保修義務(wù)，主觀上有過錯(cuò)。保修義務(wù)從法理上講是履行債的過錯(cuò)擔(dān)保責(zé)任，是一個(gè)后契約義務(wù)。導(dǎo)致建筑毀損或人身、財(cái)產(chǎn)損壞，講的是損壞后果，保修人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，賠償責(zé)任并不是違約責(zé)任，是侵權(quán)賠償責(zé)任。

第二款講保修人與建筑物所有人或者發(fā)包人對(duì)建筑物毀損均有過錯(cuò)的，各自承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。這是共同侵權(quán)的混合過錯(cuò)，一個(gè)損壞后果有兩個(gè)侵權(quán)人造成的，按照自己的過錯(cuò)分別承擔(dān)責(zé)任。建筑物所有人和發(fā)包人這兩個(gè)概念的內(nèi)涵是什么呢？有的建筑物發(fā)包人不是建筑物的所有人，發(fā)包人和所有人相分離，他們兩個(gè)之間的關(guān)系是委托代建關(guān)系。所以本條款使用了“建筑物所有人或發(fā)包人”這樣的表述。

（十）附則

第二十八條是司法解釋的附則部分，講的是生效時(shí)間。需要說明的是這個(gè)司法解釋本身沒有溯及力，主要原因是這個(gè)司法解釋確定的原則與以前審理這類案件的規(guī)定不協(xié)調(diào)，所以就是新案新辦法，老案老辦法。就講到這。謝謝大家！