作者：馮小光 時間：2006年10月13日

二、關(guān)于司法解釋本身的結(jié)構(gòu) 

這個司法解釋在起草過程中我們征求了各級法院的意見，在網(wǎng)上和人民法院報上征求了社會各界人士的意見，征求了人民政府、建筑施工行業(yè)和房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)的意見，征求了一些專家學(xué)者的意見，并做了多方面的論證。在司法解釋起草過程中，除了考慮法理和現(xiàn)行法的因素以外，也有尊重建筑市場現(xiàn)狀，平衡相關(guān)建筑市場各方利益的因素。利益平衡點各方都能接受，所以在實施過程中沒有出現(xiàn)大的起浮，基本上是平穩(wěn)的。 

以上簡要說明了司法解釋的起草過程。下面介紹一下司法解釋的結(jié)構(gòu)。這個司法解釋總共有28條，結(jié)構(gòu)可以分三個部分：第一條到第二十六條屬于第一部分，屬于主體部分，主要涉及建筑工程施工合同，從理論上講是合同之債。第二十七條講的是合同侵權(quán)，因不適當履行建筑施工合同造成的損害，是侵權(quán)問題，從理論上講是侵權(quán)之債。這個司法解釋本質(zhì)講的是建筑施工合同，所以合同之債居于主導(dǎo)和核心地位。侵權(quán)之債僅二十七條一條。第二十八條相當于法條的附則部分，講的是司法解釋生效的時間，是否有溯及力以及法律沖突。沖突指的是頒布的這個司法解釋與以前頒布的司法解釋有矛盾和沖突的時候如何適用。 

    第一部分再細分，還可以分為兩個部分，第一到二十三條講的是實體；第二十四到二十六條講的是程序。第一條到第二十三條還可以分為四個部分。第一部分即第一條到第七條，是有關(guān)施工合同無效的情形。包括哪些情況應(yīng)當認定無效，以及無效合同的法律后果，或者說形式上無效，但實質(zhì)上應(yīng)當認定為有效的情形。為什么不講合同有效呢？因為合同有效的原則是合同全面履行，不需要制定司法解釋來解釋，所以只講無效。第二部分即第八條到第十條，講的是施工合同的解除。就是施工合同有效的解除問題，主要講法定解除，因為約定解除只要約定條件成就即可解除，不需要制定司法解釋。這三條分別講了發(fā)包人、承包人的合同解除權(quán)以及合同解除的法律后果。第三部分即第十一條至第十五條，這五條講的是施工合同的質(zhì)量糾紛。第四部分即第十六條到二十三條，是講施工合同的結(jié)算糾紛也就是工程價款糾紛。這個結(jié)構(gòu)應(yīng)該說是一個非常不完整的結(jié)構(gòu)。一般法律的結(jié)構(gòu)，第一部分是統(tǒng)領(lǐng)全篇的原則；第二部分是權(quán)利、義務(wù)及責任；第三部分是違反權(quán)利義務(wù)以后承擔的法律后果，即罰則；第四部分是法律附則部分。這個司法解釋為什么達不到這么一個完整的結(jié)構(gòu)呢？主要還是根據(jù)司法實踐的需要。從施工合同訴訟的實際情況來看，當事人打官司的主訴一般是定形化的，很簡單。一般情況下都是施工人也就是施工合同的乙方，訴甲方索要工程款，甲方抗辯的理由主要是施工質(zhì)量存在問題或者工期拖延，主張乙方應(yīng)該承擔違約責任，想達到的目的就是抵銷、吞并欠付的工程價款。所以從司法實踐來看，沒有必要形成完整的結(jié)構(gòu)，只涉及需要制定司法解釋的部分，并不是制定一個完整的法律。把那些需要制定、需要解釋的內(nèi)容進行歸類、梳理，就形成了現(xiàn)在這個不完整的結(jié)構(gòu)。