原告：鄭根
 被告：石長(zhǎng)福
（一）案情
    被告石長(zhǎng)福與訴爭(zhēng)宅基地的原使用人石長(zhǎng)珍是同胞姐弟。1989年9月，石長(zhǎng)珍、王乃民夫婦在一四七團(tuán)基建科統(tǒng)建的商品街購(gòu)買了一間商品房。1990年9月23日，由團(tuán)土地管理科頒發(fā)了正式房產(chǎn)證。房產(chǎn)證載明該房屋系磚混結(jié)構(gòu)，面積24m2，房后宅基地13.5m2。被告在商品房起建不久便自己出錢雇車?yán)�土將房后堿坑填平，打算再自建兩間住房，與前邊的商品房配套使用。在商品房建后，團(tuán)部土地管理機(jī)關(guān)為每家購(gòu)房者皆劃定13.5m2宅基地，并允許自建住房。被告墊好的基地，經(jīng)石長(zhǎng)珍夫婦同意，在13.5m2的宅基地上又自建了兩間住房，并進(jìn)行個(gè)體營(yíng)業(yè)。1990年3月，石長(zhǎng)珍將所購(gòu)商品房出租給原告使用。1991年1月31日，石長(zhǎng)珍夫婦因遷居異地，以原房?jī)r(jià)轉(zhuǎn)賣給原告，并經(jīng)該團(tuán)土地管理科辦理了過戶手續(xù)。同年3月20日，雙方的房屋買賣合同經(jīng)莫索灣墾區(qū)公證處進(jìn)行了公證。合同第2條寫明“原房地產(chǎn)機(jī)關(guān)劃給的宅基地（含院場(chǎng)內(nèi)）13.5m2的合法使用權(quán)，隨房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)移轉(zhuǎn)給買方使用”。原告買房后，等待被告遷出期間，被告又在其原住房間重新搭建一間。原告見被告無(wú)遷出之意，便正式通知被告遷出，被告拒絕遷出。1992年，原告、被告曾請(qǐng)求團(tuán)土地管理科處理，該土地管理科曾主持雙方進(jìn)行調(diào)解，初時(shí)曾達(dá)成被告將自建三間住房以4000元價(jià)賣與原告另建住房的協(xié)議，后因被告反悔，導(dǎo)致調(diào)解未成。

(二）對(duì)本案的不同觀點(diǎn)
    一審法院認(rèn)為：原告與原房主石長(zhǎng)珍之間的房屋買賣，是在雙方自愿的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，并在房屋管理機(jī)關(guān)辦理了所有權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，故雙方的房屋買賣關(guān)系合法、有效。原房主將房屋出賣后，宅基地的使用權(quán)隨之轉(zhuǎn)移給原告。被告未經(jīng)房屋管理部門批準(zhǔn)，擅自在原房主的宅基地上建房，其行為違法。原房主以個(gè)人名義出資購(gòu)房，故該房屋產(chǎn)權(quán)屬原房主所有，宅基地并應(yīng)歸原房主使用。被告所稱其對(duì)該房屋享有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，因原房主與被告間未形成按份共有關(guān)系，所以被告不享有優(yōu)先購(gòu)買的權(quán)利。原告已取得了該商品房的所有權(quán)及其宅基地的使用權(quán)，要求被告遷出歸其使用的宅基地，理由正當(dāng)，應(yīng)予支持。2

    二審法院認(rèn)為：原房主石長(zhǎng)珍對(duì)房產(chǎn)證上劃定的13.5m2的宅基地具有使用權(quán)，在不違背他人利益和公共利益的情況下，也有讓他人使用的權(quán)利。石長(zhǎng)福在商品房后建住房，在土地管理機(jī)關(guān)規(guī)劃要求之內(nèi)，并非違章建筑，其行為并不違法。鄭根購(gòu)買該商品房時(shí)，石長(zhǎng)福部分使用該宅基地的行為早已成事實(shí)，其行為已經(jīng)原房主石長(zhǎng)珍同意，土地管理部門并未表示反對(duì)。事實(shí)上，該宅基地已形成共同使用的法律事實(shí)。石長(zhǎng)珍轉(zhuǎn)讓其商品房時(shí)，并不能將石長(zhǎng)福的權(quán)益轉(zhuǎn)讓他人。原告鄭根取得了該商品房的所有權(quán)和宅基地的使用權(quán)，并不能排除石長(zhǎng)福的使用權(quán)。3

（三）作者的觀點(diǎn)
    宅基地的使用權(quán)應(yīng)隨房屋所有權(quán)的移轉(zhuǎn)而移轉(zhuǎn)，這就是我國(guó)民法長(zhǎng)期確認(rèn)的所謂“地隨房走”的原則。根據(jù)1984年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》中規(guī)定：“公民在城鎮(zhèn)依法買賣房屋時(shí)，該房屋宅基地的使用權(quán)應(yīng)隨房屋所有權(quán)一起轉(zhuǎn)歸新房主使用。”1990年12月31日建設(shè)部發(fā)布的《城市房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行辦法》中規(guī)定：“城市房屋的產(chǎn)權(quán)與該房屋占用土地的使用權(quán)實(shí)行權(quán)利人一致的原則，除法律、法規(guī)另有規(guī)定的外，不得分離。”“房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移時(shí)，該房屋占用土地的使用權(quán)應(yīng)當(dāng)同時(shí)轉(zhuǎn)移�！碑�(dāng)然，我國(guó)法律在確認(rèn)“地隨房走”的原則的同時(shí)，也確認(rèn)了“房隨地走”的原則，如根據(jù)國(guó)務(wù)院《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第23條規(guī)定，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，其地上建筑物、其他附著物所有權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓。這就形成了究竟應(yīng)采用“房隨地走”原則還是應(yīng)采用“地隨房走”的原則的爭(zhēng)議。然而，無(wú)論采納哪一項(xiàng)原則，有一點(diǎn)是非常明確的，即我國(guó)立法認(rèn)為房屋和土地的權(quán)利是不可分割的，所以1994年 《城市房地產(chǎn)管理法》回避所謂“地隨房走”或“房隨地走”的原則的爭(zhēng)論，規(guī)定了房地不可分離的原則。該法第31條規(guī)定：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押時(shí)，房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)轉(zhuǎn)讓、抵押�！�

    確認(rèn)房地產(chǎn)權(quán)利不可分割的原則，確有利于對(duì)房地產(chǎn)的統(tǒng)一管理，并有利于減少因土地和房屋分離而引起的交易中的各種糾紛。然而，由于這一規(guī)則并未能區(qū)分對(duì)土地的權(quán)利（主要是使用權(quán)）與房屋的權(quán)利（所有權(quán)或使用權(quán)），從而不能界定各種權(quán)利和利益，因此在實(shí)踐中經(jīng)常面臨挑戰(zhàn)。本案首先提出了司法實(shí)踐中急需解決的一個(gè)問題，即宅基地的使用權(quán)與房屋所有權(quán)是否應(yīng)當(dāng)分開？從本案來看，訴爭(zhēng)的宅基地實(shí)際上可分割為兩塊，一塊是24m2的商品房所占用的宅基地，另一塊是13.5m2的房后宅基地。第一塊宅基地因石長(zhǎng)珍夫婦將商品房轉(zhuǎn)讓給原告，該塊宅基地的使用權(quán)也轉(zhuǎn)讓給了原告，而第二塊宅基地則一直為被告使用，被告在該塊宅基地上蓋起了兩間住房，那么該塊宅基地的使用權(quán)是否隨商品房的所有權(quán)的移轉(zhuǎn)而移轉(zhuǎn)，確實(shí)是一個(gè)值得探討的問題。我認(rèn)為，法律要求房地產(chǎn)不可分割轉(zhuǎn)讓，是一般的原則規(guī)定，并不否認(rèn)當(dāng)事人可在土地之上建造建筑物并設(shè)定各種權(quán)利。在現(xiàn)代社會(huì)，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和對(duì)資源利用效率的提高，土地之上與地下可以作各種不同用途的利用，尤其是土地之上房屋的多層性、單元性以及分層分單元的讓與特征使其權(quán)利結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出極為復(fù)雜的狀態(tài)，這樣單純從土地權(quán)利或房屋權(quán)利角度，是不可能揭示各種權(quán)利和利用狀態(tài)的。還應(yīng)當(dāng)看到，在現(xiàn)實(shí)生活中，當(dāng)事人為了充分有效地利用土地和建筑物，可能將對(duì)土地和房屋的各種權(quán)利和利益分割成不同部分，分別予以轉(zhuǎn)讓和處分。而我國(guó)法律事實(shí)上并未禁止此種分割轉(zhuǎn)讓。如根據(jù)《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第25條：“土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物所有權(quán)分割轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，并依照規(guī)定辦理過戶登記”�？梢�，只要分割轉(zhuǎn)讓辦理了登記手續(xù)，則此種轉(zhuǎn)讓是合法的。因此，在實(shí)踐中那種認(rèn)為凡是分割轉(zhuǎn)讓一概無(wú)效的觀點(diǎn)是不正確的。

    結(jié)合本案來看，當(dāng)石長(zhǎng)珍夫婦將商品房轉(zhuǎn)讓給原告以后，該房屋所占用的宅基地使用權(quán)將發(fā)生移轉(zhuǎn)，但其房后13.5m2的宅基地使用權(quán)是否也隨之而移轉(zhuǎn)？根據(jù)《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第24條規(guī)定：“地上建筑物、其他附著物的所有人或者共有人享有該建筑物、附著物使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)�！笨梢姡�在當(dāng)事人沒有分割轉(zhuǎn)讓的特別約定且未登記的情況下，本案中石長(zhǎng)珍將商品房的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給原告，應(yīng)認(rèn)為該商品房所占用的土地的使用權(quán)隨之發(fā)生了轉(zhuǎn)讓，但該房后的13.5m2的宅基地使用權(quán)并沒有發(fā)生移轉(zhuǎn)。如果要發(fā)生移轉(zhuǎn)，當(dāng)事人之間應(yīng)有特別約定，對(duì)此當(dāng)事人是非常清楚的。所以，石長(zhǎng)珍將房屋賣給原告時(shí)，在合同第2條中寫明“原房地產(chǎn)機(jī)關(guān)劃給的宅基地（含院場(chǎng)內(nèi)）13.5m2的合法使用權(quán)，隨房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)移轉(zhuǎn)給買方使用”�？梢姰�(dāng)事人已對(duì)此作出了特別約定，如果該條款能夠生效，那么該塊宅基地的使用權(quán)顯然應(yīng)移轉(zhuǎn)給原告。

    問題在于，石長(zhǎng)珍在轉(zhuǎn)讓商品房時(shí)，能否處分其房后的宅基地？而要明確該問題，則必須明確該塊宅基地的使用權(quán)究竟為石長(zhǎng)珍享有還是由被告享有，或者二人共同享有該塊宅基地的使用權(quán)？如果為被告享有使用權(quán)或者為二人共有，則石長(zhǎng)珍轉(zhuǎn)讓該塊宅基地使用權(quán)將構(gòu)成無(wú)權(quán)處分，該轉(zhuǎn)讓行為因得不到權(quán)利人的追認(rèn)而應(yīng)被宣告無(wú)效。如果石長(zhǎng)珍仍享有使用權(quán)，當(dāng)然有權(quán)予以轉(zhuǎn)讓。

    從法律上來看，1990年9月23日，石長(zhǎng)珍夫婦所在的一四七團(tuán)土地管理科向石長(zhǎng)珍夫婦頒發(fā)了房產(chǎn)證，房產(chǎn)證載明該房屋系磚混結(jié)構(gòu)，面積24m2，房后宅基地13.5m2，可見。石長(zhǎng)珍夫婦是該塊房后宅基地的合法使用權(quán)人。

    被告使用該塊房后宅基地建房，是否為非法使用？根據(jù)《土地管理法》第38條，“農(nóng)村居民建住宅，應(yīng)當(dāng)使用原有的宅基地和村內(nèi)空閑地……使用原有的宅基地、村內(nèi)空閑地和其他土地的，由鄉(xiāng)級(jí)人民政府批準(zhǔn)�！钡�41條規(guī)定，“城鎮(zhèn)非農(nóng)業(yè)戶口居民建住宅，需要使用集體所有的土地的，必須經(jīng)縣級(jí)人民政府批準(zhǔn)，其用地面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)�！北桓媸褂迷搲K房后宅基地建房，卻沒有報(bào)一四七團(tuán)土地管理科批準(zhǔn)。但是，考慮到該土地管理機(jī)構(gòu)在商品房建造后就為每家購(gòu)房者劃定了13.5m2的宅基地，并允許其自建住房。也就是說允許石長(zhǎng)珍自建房屋，而石長(zhǎng)珍與被告為同胞姐弟，被告使用該地建房既得到了石長(zhǎng)珍夫婦的同意，也符合土地管理機(jī)關(guān)規(guī)劃要求，尤其是該土地管理機(jī)構(gòu)知道這一情況后并未提出異議。據(jù)此可以認(rèn)為被告使用該塊宅基地建房，雖未報(bào)批，但實(shí)際上是土地管理機(jī)關(guān)允許的，其所建的房屋并非違章建筑。

     那么，被告是否取得了對(duì)該塊房后宅基地的使用權(quán)？誠(chéng)然，正如二審法院所指出的，在原告買受該商品房時(shí)，石長(zhǎng)珍與被告已具有了共同使用該塊房后宅基地的意思，該意思已經(jīng)為土地管理部門所認(rèn)可，僅僅由于石長(zhǎng)珍與被告具有親屬關(guān)系，且雙方未預(yù)料到會(huì)發(fā)生糾紛，未予辦理宅基地使用權(quán)分割登記，當(dāng)然僅憑這一點(diǎn)尚難認(rèn)定被告享有對(duì)該塊宅基地的使用權(quán)。因?yàn)楸M管雙方有共同使用的意圖，但畢竟房產(chǎn)證上所記載的該塊宅基地的使用權(quán)人為石長(zhǎng)珍而不是被告，至于土地管理機(jī)關(guān)明知被告在該塊土地上建房而未反對(duì)，也只能認(rèn)為建房行為本身是合法的，不能證明土地管理機(jī)關(guān)已同意將該塊土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移給被告。以后石長(zhǎng)珍在出售商品房時(shí)，在合同中明確規(guī)定將該塊宅基地使用權(quán)隨商品房所有權(quán)移轉(zhuǎn)，可見，石長(zhǎng)珍雖允許其弟使用該地，但并未將使用權(quán)轉(zhuǎn)移給他。更何況，石長(zhǎng)珍與被告并未辦理宅基地使用權(quán)的分割登記。所以，認(rèn)為被告已合法取得了該塊宅基地使用權(quán)的觀點(diǎn)也難以成立。在此情況下，石長(zhǎng)珍將該塊宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)移給原告是合法有效的。

　　問題在于，被告在該塊宅基地上建造的房屋并非違章建筑，屬于合法建造的建筑物，而被告對(duì)該建筑物享有的所有權(quán)，應(yīng)受法律保護(hù)。這就出現(xiàn)了一個(gè)矛盾現(xiàn)象，即按照“地隨房走”原則，因保護(hù)被告對(duì)其自建房屋的所有權(quán)，則應(yīng)承認(rèn)被告當(dāng)然取得對(duì)房屋的宅基地使用權(quán)，而按照“房隨地走”的原則，因承認(rèn)石長(zhǎng)珍轉(zhuǎn)讓宅基地建用權(quán)的有效性，則該塊地之上的由被告自建的房屋的所有權(quán)也應(yīng)隨之移轉(zhuǎn)（或者拆除），哪一種觀點(diǎn)更為合理？我認(rèn)為本案已表明：“房隨地走”或“地隨房走”原則，并非在任何情況下均有利于確認(rèn)和保護(hù)各種權(quán)利和利益，也難以解決各種糾紛。而應(yīng)當(dāng)承認(rèn)房屋的所有權(quán)有時(shí)與宅基地使用權(quán)是可以分開的。例如在本案中，簡(jiǎn)單地認(rèn)為應(yīng)采用“房隨地走”還是“地隨房走”的原則，都是不合理的。據(jù)此應(yīng)該將被告對(duì)其自建房屋的所有權(quán)與對(duì)宅基地的使用權(quán)分開，即承認(rèn)被告享有對(duì)該房屋的所有權(quán)，同時(shí)也承認(rèn)原告對(duì)訴爭(zhēng)的宅基地享有使用權(quán)，并建立對(duì)土地使用權(quán)的取得時(shí)效制度，承認(rèn)被告經(jīng)過一定期限后以自主意思公然、和平、持續(xù)地占有該塊宅基地而享有對(duì)該塊宅基地的使用權(quán)。這雖不是解決問題的辦法，但在法律上只能采納此種辦法。