計算機軟件的高速發(fā)展和廣泛應(yīng)用，使其越來越成為我們?nèi)粘Ｉ�活和生產(chǎn)經(jīng)營中不可或缺的商品。從法律角度來說，軟件是經(jīng)過人們的智力勞動和體力勞動創(chuàng)造出來的智慧成果，應(yīng)當受到知識產(chǎn)權(quán)法的保護。目前，對軟件知識產(chǎn)權(quán)的保護主要通過版權(quán)、專利、商業(yè)秘密三種方式。但在計算機軟件糾紛案件審理中，權(quán)利人已經(jīng)強烈地感受到，使用《著作權(quán)法》和《計算機軟件保護條例》對計算機軟件保護，因受其立法目的和調(diào)整范圍的限制，對權(quán)利人的保護顯得有些不夠充分。而通過申請專利保護軟件技術(shù)思想，又會受到專利審查制度對計算機軟件可專利性的審查限制。

所以，實踐中，權(quán)利人比較多地使用了商業(yè)秘密的保護方式，以求最大限度地保護自己的計算機軟件產(chǎn)品，但軟件企業(yè)對商業(yè)秘密這一法律概念似乎并無清晰地認識，在發(fā)生商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛后也感到力不從心，如何幫助軟件企業(yè)正確應(yīng)對商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛，已經(jīng)成為現(xiàn)階段亟待解決的問題。本文主要從軟件商業(yè)秘密權(quán)利人的角度，探討商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛的應(yīng)對策略，以期給廣大軟件企業(yè)以啟示。

 

商業(yè)秘密是一個復(fù)雜的法律概念，其有著嚴格的內(nèi)涵和外延。作為軟件企業(yè)，在處理軟件商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛過程中應(yīng)該對以下三個問題有一個明確的認識。

 

商業(yè)秘密通俗地講就是指構(gòu)成一個企業(yè)競爭優(yōu)勢的任何不為他人所知悉的商業(yè)信息。我國《反不正當競爭法》第十條規(guī)定：“商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息�！�。這是“商業(yè)秘密”的法律定義，在司法實踐中也主要是按照這個定義來確定技術(shù)信息或經(jīng)營信息是否屬于企業(yè)的“商業(yè)秘密”。

按照我國《反不正當競爭法》的規(guī)定，商業(yè)秘密一般應(yīng)具有秘密性、保密性、經(jīng)濟性和實用性四個特征。但實踐中，有些商業(yè)信息只是階段性成果，還不具有實用性（不能直接應(yīng)用產(chǎn)生滿意的功能效果），但這些階段性成果畢竟承載了權(quán)利人的付出，而且可以縮短研發(fā)進程，應(yīng)當受到法律保護。2007年2月1日起實施的《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十條規(guī)定：有關(guān)信息具有現(xiàn)實的或者潛在的商業(yè)價值，能為權(quán)利人帶來競爭優(yōu)勢的，應(yīng)當認定為《反不正當競爭法》第十條第三款規(guī)定的“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性”。據(jù)此，不具有實用性的企業(yè)階段性技術(shù)信息或經(jīng)營信息可以作為商業(yè)秘密加以保護在法律上得到支持。這一點，軟件企業(yè)應(yīng)當特別給予注意。

 

商業(yè)秘密在法律上主要分為兩大類，即技術(shù)秘密和經(jīng)營秘密。

以軟件企業(yè)為例，軟件企業(yè)的技術(shù)秘密主要是：計算機源程序和文檔，即源程序和目標程序；用自然語言或者形式化語言所編寫的文字資料和圖表；描述程序的內(nèi)容、組成、設(shè)計、功能規(guī)格、開發(fā)情況、測試結(jié)果及使用方法的文件，如程序設(shè)計說明書、流程圖、用戶手冊等。軟件企業(yè)的經(jīng)營秘密主要是：在軟件銷售環(huán)節(jié)中形成的客戶名單、產(chǎn)銷策略、銷售渠道、投標中的內(nèi)容和標底，還有與開發(fā)生產(chǎn)、經(jīng)營活動有關(guān)的其他商業(yè)信息。

    總之，企業(yè)應(yīng)掌握一個原則，凡是符合商業(yè)秘密特性的任何能給企業(yè)帶來競爭優(yōu)勢的商業(yè)信息都可以納入商業(yè)秘密的范疇。

 

競業(yè)限制義務(wù)是指企業(yè)的職工在其任職期間不得兼職于競爭公司或兼營競爭性業(yè)務(wù)，在其離職后的特定時期或地區(qū)內(nèi)也不得從業(yè)于競爭公司或進行競爭性營業(yè)活動。競業(yè)限制義務(wù)，是基于當事人之間的約定而產(chǎn)生，并以支付經(jīng)濟對價為前提，沒有約定則沒有此義務(wù)，沒有對價亦無此義務(wù)。競業(yè)限制的期限一般是兩年。

保密義務(wù)是指知曉商業(yè)秘密的特定人員應(yīng)當保守秘密，禁止泄漏商業(yè)秘密。保密義務(wù)屬于法定義務(wù)，這種法定的不作為義務(wù)目的是防止侵犯權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)，并不需要支付保密費。說到底，只要商業(yè)秘密處于秘密狀態(tài)，義務(wù)人就要永遠履行保密義務(wù)。

由此可見，義務(wù)人違反競業(yè)限制義務(wù)并不必然違反保密義務(wù)，反之，義務(wù)人解除競業(yè)限制重新?lián)駱I(yè)，并不影響繼續(xù)承擔商業(yè)秘密的保密義務(wù)。軟件企業(yè)應(yīng)當清楚，在商業(yè)秘密訴訟中，原告僅以競業(yè)限制協(xié)議要求員工承擔保密義務(wù)是不可取的。

 

一般而言，軟件企業(yè)商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛主要是通過法院訴訟的方式解決。作為權(quán)利人來講，需要做好以下幾個方面的應(yīng)對工作，以便在訴訟中贏得主動。

 

    訴訟管轄的問題往往涉及到訴訟成本、訴訟策略、以及訴訟結(jié)果的成敗，作為原告來講應(yīng)當予以重視。選擇有利于自己的法院管轄可以減少人為干擾，降低訴訟成本，使訴訟得以順利進行。訴訟管轄一般按照“原告就被告”的原則，即由被告住所地的法院管轄。但原告可以通過某些方法將自己住所地的法院作為管轄法院，比如：增加一個被告（該被告的住所地在原告處），或者利用侵權(quán)行為地、侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地的原則確定管轄法院。

任何一起訴訟案件，證據(jù)都是關(guān)鍵。法庭判斷侵權(quán)與否的前提是查明法律事實，而法律事實是通過證據(jù)反映的，證據(jù)的缺失會導(dǎo)致整個訴訟的失敗。在商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中，原告方的證據(jù)主要由三部分組成，即1. 原告權(quán)利證據(jù)，證明原告對涉案商業(yè)秘密享有權(quán)利，并可以作為原告提起侵權(quán)訴訟；2. 被告侵權(quán)證據(jù)，證明被告實施了侵犯商業(yè)秘密的行為；3. 損害賠償證據(jù)，證明由于被告的侵權(quán)行為導(dǎo)致原告的實際損失，要求法院判令被告賠償。

這里對權(quán)利證據(jù)和侵權(quán)證據(jù)的收集是關(guān)鍵。商業(yè)秘密訴訟中，原告敗訴的原因很多，但由于權(quán)利證據(jù)和侵權(quán)證據(jù)的缺失導(dǎo)致維權(quán)失敗的情況占了絕大多數(shù)。對于權(quán)利證據(jù)，原告在收集整理的過程中應(yīng)始終貫穿一個原則，即要證明自己是商業(yè)秘密的權(quán)利人以及商業(yè)秘密的形成過程。比如，軟件研發(fā)過程中的需求分析、功能設(shè)計、系統(tǒng)設(shè)計、程序代碼和文檔編寫、程序測試等階段的書面材料或電子資料，同時還要證明自己對上述開發(fā)階段所產(chǎn)生的商業(yè)秘密采取了合理的保密措施。對于侵權(quán)證據(jù)，原告主要應(yīng)從兩個方面收集證據(jù)，即被告有接觸原告商業(yè)秘密的可能性，且在生產(chǎn)經(jīng)營中使用了原告的商業(yè)秘密。比如：被告企業(yè)的員工是從原告處跳槽過去的，而該員工在原告處從事的是軟件核心技術(shù)的研發(fā)，在該員工到被告處工作后，被告在較短時間內(nèi)也完成了同樣功能的軟件研發(fā)，且使用了原告不為公眾所知的技術(shù)秘密或經(jīng)營秘密。也就是說，原告侵權(quán)證據(jù)應(yīng)圍繞著“接觸+實質(zhì)相似”的原則進行收集。

 

證據(jù)保全，是民事訴訟法上的一個概念，它是指為了防止證據(jù)的自然滅失、人為毀滅或者以后難以取得，經(jīng)訴訟參加人向人民法院申請或者人民法院依職權(quán)主動對民事訴訟證據(jù)預(yù)先加以收集和固定的制度。因此，在民事訴訟中，有權(quán)采取保全措施的只有人民法院。在軟件商業(yè)秘密侵權(quán)案件中，原告囿于取證的困難，往往會向法院申請證據(jù)保全，保全的證據(jù)大多是依靠自身力量難以取得的證據(jù)，比如：被告處計算機硬盤中的源程序、軟件設(shè)計文檔、被告客戶名單資料、財務(wù)憑證、發(fā)票等等，這些都是原告贏得訴訟的重要證據(jù)材料。

還有一種證據(jù)保全工作，并非法律意義上的證據(jù)保全，而是由原告委托公證機關(guān)進行的公證保全。雖然，我國民事訴訟法并未強制要求對證據(jù)進行公證，但經(jīng)過公證的證據(jù)材料具有很高的證據(jù)效力，特別是在審理計算機軟件案件中，由于軟件的可修改性及滅失后的難以恢復(fù)性，都凸顯出公證保全證據(jù)的重大意義。常見的公證保全主要有：對原告軟件研發(fā)資料的公證、對來往電子郵件的公證、對被告網(wǎng)站的公證、對購買被告軟件產(chǎn)品過程的公證等。

 

秘密點的確定是商業(yè)秘密侵權(quán)案件中原告在法庭上首先要明確的問題。所謂秘密點，就是軟件產(chǎn)品中不為公眾所知悉、被權(quán)利人采取保密措施，能給權(quán)利人帶來利益的技術(shù)信息或經(jīng)營信息的具體內(nèi)容�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十四條明確了原告應(yīng)當就商業(yè)秘密的具體內(nèi)容進行舉證。

軟件產(chǎn)品的秘密點往往可以從以下幾個方面來尋找：

1. 需求分析階段形成的用戶意見。這些意見可以作為軟件升級或修改的重要參考，對完善軟件功能有著重要作用。

2. 軟件功能設(shè)計文檔。軟件的功能設(shè)計是為滿足用戶使用要求，而對軟件產(chǎn)品需要具備的各項功能進行的系統(tǒng)安排。這些文檔在軟件沒有公開銷售前，其內(nèi)容是非公知的。

3. 系統(tǒng)設(shè)計中的技術(shù)方案。無論是軟件整體的結(jié)構(gòu)、順序、組織的特征，還是包含軟件具體模塊功能實現(xiàn)的低層設(shè)計，通常由于隱藏在程序代碼背后，屬于不為公眾所知悉的技術(shù)信息。

4. 客戶名單。客戶名單是指客戶的名稱、地址、聯(lián)系方式以及交易的習(xí)慣、意向、內(nèi)容等構(gòu)成的區(qū)別于相關(guān)公知信息的特殊客戶信息，包括匯集眾多客戶的客戶名冊，以及保持長期穩(wěn)定交易關(guān)系的特定客戶。

    在正確尋找秘密點的前提下，還要合理確定秘密點的數(shù)量。秘密點不在乎多，而在于精。秘密點要始終與原告方的證據(jù)相配，對于沒有證據(jù)證明的秘密點，最好放棄，以免在后面的訴訟中陷入被動。所以，秘密點的確定要重點突出，這樣才有利于在訴訟中集中優(yōu)勢兵力。所以，在商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中，有效的技巧是擇其重點進行攻擊。

 

軟件商業(yè)秘密侵權(quán)案件大多涉及復(fù)雜的技術(shù)問題，就目前我國法院法官的知識結(jié)構(gòu)來看，具有技術(shù)和法律雙重背景的人才并不多，特別是通曉法律又熟悉軟件開發(fā)的法官更是鳳毛麟角。法院在審理此類案件過程中，遇到難以把握的技術(shù)問題，往往求助于司法鑒定機構(gòu)。司法鑒定就是由國家有關(guān)部門認可的鑒定機構(gòu)就法院委托鑒定的涉案技術(shù)等專業(yè)問題提供咨詢服務(wù)的過程。企業(yè)在涉及到司法鑒定的問題上應(yīng)當給予足夠的重視，就現(xiàn)階段我國知識產(chǎn)權(quán)審判實踐來看，司法鑒定的結(jié)論對案件最終的走向有著決定性的影響。

盡管司法鑒定的項目很多，但具體到軟件產(chǎn)品的鑒定，主要有以下兩類：一是鑒定原告軟件產(chǎn)品的秘密點在某一時間節(jié)點前是否屬于非公知信息（一般稱作“非公知鑒定”）；二是被告軟件產(chǎn)品研發(fā)是否使用了原告所述的秘密點（一般稱作“同比鑒定”）。在司法鑒定程序，原告應(yīng)當注意鑒定人員是否有應(yīng)當回避的情形，比如：鑒定人之一與被告有利害關(guān)系，足以影響公正判斷。另外，原告應(yīng)當向鑒定機構(gòu)提供盡可能多的鑒定材料，盡量配合鑒定人員的工作，以使鑒定得以順利進行。

通過訴訟的方式解決商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛的周期短則幾個月，長則幾年，如果是涉外訴訟，周期更長。作為訴訟當事人來講，長時間的訴訟周期，對雙方都是不利的。所以，商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛最好的解決方式就是和解。中國人歷來倡導(dǎo)“和為貴”。如果能夠和解結(jié)案，不但節(jié)約了訴訟成本，而且可以把更多的精力放到企業(yè)的發(fā)展中來。倘若原、被告雙方能夠以此為契機走向合作，那是最好不過的事情。

近幾年來，我國政府一直在倡導(dǎo)構(gòu)建“和諧社會”的理念，“和諧”應(yīng)當是我們這個社會的主旋律。我們不否認存在矛盾，但矛盾總會有解決的方法。在司法領(lǐng)域，判決當然可以達到定分止爭的目的，但無法消除人們內(nèi)心的隔閡，久而久之，還會重新爆發(fā)矛盾。因此，在筆者看來，倡導(dǎo)“和解”結(jié)案符合社會發(fā)展主要趨勢的，也符合我國政府的“和諧社會”理念，更符合企業(yè)的長遠利益。

 

 

商業(yè)秘密的權(quán)利歸屬不僅涉及到軟件開發(fā)成功后，企業(yè)是否有權(quán)利實施復(fù)制、使用、許可使用、銷售等行為，還在于侵權(quán)發(fā)生后，企業(yè)是否有權(quán)利作為原告來維護自己的合法權(quán)益。因此，企業(yè)在研發(fā)軟件產(chǎn)品之初就應(yīng)當通過協(xié)議來明確軟件商業(yè)秘密的歸屬，特別是在委托開發(fā)或軟件外包開發(fā)過程中，更應(yīng)如此。

 

商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛對原告舉證的要求非常高，前已提及，原告作為權(quán)利人首先要證明自己是涉案商業(yè)秘密的合法擁有者，并且還要依據(jù)提交的證據(jù)向法庭說明其所主張的商業(yè)秘密具體是何內(nèi)容。這些都依賴書面或電子證據(jù)加以佐證。因此，企業(yè)在軟件研發(fā)過程中要特別注意資料的歸檔工作，做到每一步研發(fā)都有相應(yīng)的文檔資料予以證明，包括：立項、論證、編寫、調(diào)試、測試各階段的軟件版本及終級軟件版本等技術(shù)文檔資料；開發(fā)前期參數(shù)定義、模塊定義、變量定義、各模塊之間的相互關(guān)系的文檔；源程序和目標代碼；圖表、框圖等文件。這些文件既包括紙介質(zhì)的文檔，也包括軟盤、硬盤、磁帶等磁介質(zhì)文檔。這樣在發(fā)生侵權(quán)糾紛時，企業(yè)就可以非常方面地調(diào)取任何權(quán)利證件和研發(fā)過程證據(jù)。

 

商業(yè)秘密的保密性要求權(quán)利人對商業(yè)秘密采取合理的保密措施，以此來說明權(quán)利人對待技術(shù)信息和經(jīng)營信息的保密意識和保密效果。沒有采取任何保密措施 的技術(shù)信息或經(jīng)營信息，法院很難認定為商業(yè)秘密。權(quán)利人為防止信息泄漏所采取的與其商業(yè)價值等具體情況相適應(yīng)的合理保護措施，均可以認定為企業(yè)采取了保密措施。保密措施具體可以是：對文件進行編號、劃分秘密等級；配置必要的保密、防盜設(shè)備，確保秘密文件及其所處區(qū)域的安全；限定知情人員的范圍，將項目分解成若干項目，嚴格分工，員工只接觸其必須完成任務(wù)的相關(guān)項目，總體方案由主要決策人員控制和把握等等。

 

     有的企業(yè)與員工簽訂了競業(yè)限制協(xié)議，以此來替代保密措施。筆者并不否認，競業(yè)限制協(xié)議是保密措施的一種，但僅僅簽訂競業(yè)限制協(xié)議是遠遠不夠的。前已提及，競業(yè)限制義務(wù)與保密義務(wù)并非同一個概念，不能相提并論。競業(yè)限制的期限一般是員工在職及離職后兩年內(nèi)，而且是以支付競業(yè)限制補償費為對價，換言之，企業(yè)如果未支付補償費，那么員工可以不遵守競業(yè)限制義務(wù)。所以，為更好地保護軟件企業(yè)商業(yè)秘密，企業(yè)應(yīng)在與員工簽訂競業(yè)限制協(xié)議的同時，還要與員工簽訂保密協(xié)議，保密協(xié)議的時間效力一般至協(xié)議中所限定的商業(yè)秘密為公眾所知悉時為止。

 

通過商業(yè)秘密的方式保護軟件產(chǎn)品雖然有其優(yōu)勢，但我們也非常清楚地認識到，在商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛中，原告的舉證要求較高，而且在我國目前對商業(yè)秘密立法還不完善的前提下，各地司法審判的標準仍不統(tǒng)一，單一地采用商業(yè)秘密保護方式，顯然勢單力薄。因此，筆者建議企業(yè)應(yīng)通過專利、版權(quán)、商業(yè)秘密、商標等多種方式立體保護軟件產(chǎn)品。這就需要企業(yè)對軟件研發(fā)各階段所產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)有一個清晰地認識，能夠判斷何種智力成果采用何種方式保護最為有利、最為可行。

 

軟件企業(yè)商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛中所涉及的問題非常之多，也非常復(fù)雜。這不僅是因為商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟本身的復(fù)雜性，還因為此類訴訟與軟件技術(shù)相結(jié)合，這無疑增加了案件處理的難度。但是，只要軟件企業(yè)在日常經(jīng)營過程中嚴格依法辦事，注重知識產(chǎn)權(quán)管理工作，在發(fā)生訴訟時積極應(yīng)對，妥善處理，就一定能夠贏得最終的勝利。

 

王小兵