知名商品特有名稱、包裝、裝潢是經(jīng)營(yíng)者在從事自己的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)過(guò)程中逐步形成的一種區(qū)別于其他商品的特有符號(hào)，特有的名稱、包裝、裝潢起著區(qū)別商品來(lái)源的功能，是經(jīng)營(yíng)者向公眾提供商品或服務(wù)的重要區(qū)分標(biāo)志，也是經(jīng)營(yíng)者逐步積累起來(lái)的一種競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，這種競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)受我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的保護(hù)。

    我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條：“ 經(jīng)營(yíng)者不得采用下列不正當(dāng)手段從事市場(chǎng)交易，損害競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手：……（二）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購(gòu)買者誤認(rèn)為是該知名商品；……”可見(jiàn)，構(gòu)成上述不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為應(yīng)當(dāng)具備以下幾個(gè)條件：1、必須是知名商品；2、該名稱、包裝、裝潢必須為知名商品所特有；3、擅自使用的名稱、包裝、裝潢必須與知名商品特有的名稱、包裝、裝潢相同或近似；4、造成相關(guān)公眾的混淆誤認(rèn)。只有上述四個(gè)條件完全具備才構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的行為。

    但司法實(shí)踐中對(duì)擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢行為的認(rèn)定并不容易。其中有很多問(wèn)題存在爭(zhēng)議，以至于對(duì)該行為的法律認(rèn)定主觀性較大。比如，何謂“知名商品”，知名商品由誰(shuí)來(lái)認(rèn)定？特有名稱與通用名稱的區(qū)分，特有裝潢與在先權(quán)利沖突的解決等等。上述這些問(wèn)題解決對(duì)該類案件的司法操作有著直接的影響。

    一、關(guān)于知名商品的理解

     知名商品，是指在市場(chǎng)上具有一定知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條：“在中國(guó)境內(nèi)具有一定的市場(chǎng)知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第五條第（二）項(xiàng)規(guī)定的‘知名商品’。人民法院認(rèn)定知名商品，應(yīng)當(dāng)考慮該商品的銷售時(shí)間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對(duì)象，進(jìn)行任何宣傳的持續(xù)時(shí)間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護(hù)的情況等因素，進(jìn)行綜合判斷。原告應(yīng)當(dāng)對(duì)其商品的市場(chǎng)知名度負(fù)舉證責(zé)任�！彼�以，對(duì)知名商品的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)綜合考慮該商品在特定市場(chǎng)的生產(chǎn)銷售歷史和市場(chǎng)占有率，商品的質(zhì)量、信譽(yù)情況及其廣告投資和覆蓋面等因素。同時(shí)，作為原告應(yīng)當(dāng)對(duì)上述證明市場(chǎng)知名度的幾個(gè)要素承擔(dān)舉證責(zé)任。比如：原告產(chǎn)品的銷售合同、發(fā)票；產(chǎn)品的平面或多媒體廣告宣傳；產(chǎn)品的獲獎(jiǎng)證書等等都可以成為證明市場(chǎng)知名度的證據(jù)。

     值得一提的是，國(guó)家工商行政管理總局于1995年7月6日頒布實(shí)施的《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的若干規(guī)定》第四條規(guī)定：“商品的名稱、包裝、裝潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成購(gòu)買者誤認(rèn)的，該商品即可認(rèn)定為知名商品�！彼痉▽�(shí)踐中，有人將這一條稱為“反推原則”，即只要市場(chǎng)上有人將商品的名稱、包裝、裝潢擅自使用，足以造成購(gòu)買者誤認(rèn)，那么該商品就可以認(rèn)為是知名商品。筆者亦同意這一觀點(diǎn)，因?yàn)樗�人仿冒行為的本身已�?jīng)可以說(shuō)明，仿冒人有搭便車、傍名牌的主觀故意，這實(shí)際上表明了仿冒人認(rèn)可該商品的知名度，如果商品不知名，甚至聲譽(yù)很差，沒(méi)有人愿意去仿冒該商品的名稱、包裝、裝潢。

    二、關(guān)于名稱、包裝、裝潢的特有性

     特有，是指商品名稱、包裝、裝潢非為相關(guān)商品所通用，并具有顯著的區(qū)別性特征。北京市高級(jí)人民法院《關(guān)于審理反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件幾個(gè)問(wèn)題的解答（試行）》中認(rèn)為：特有是指經(jīng)營(yíng)者單獨(dú)使用或授權(quán)他人單獨(dú)使用，并能夠與其他經(jīng)營(yíng)者的同類商品相區(qū)別的名稱、包裝、裝潢�？梢�(jiàn)，特有性的本質(zhì)在于它的區(qū)別特征，喪失了這種區(qū)別特征，也就喪失了特有性�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》中規(guī)定了四種不認(rèn)為具備特有性的情況：（一）商品的通用名稱、圖形、型號(hào)；（二）僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的商品名稱；（三）僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀，為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀以及使商品具有實(shí)質(zhì)性價(jià)值的形狀；（四）其他缺乏顯著特征的商品名稱、包裝、裝潢。但是，第（一）、（二）、（四）項(xiàng)規(guī)定的情形經(jīng)過(guò)使用取得顯著特征的，可以認(rèn)定為特有的名稱、包裝、裝潢。另外，知名商品特有的名稱、包裝、裝潢中含有本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量以及其他特點(diǎn)，或者含有地名，他人因客觀敘述商品而正當(dāng)使用的，不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。

    三、對(duì)于裝潢的理解

    裝潢，是指為識(shí)別與美化商品而在商品或者其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合。我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中所規(guī)定的知名商品特有裝潢包括了兩層含義，即商品本身的裝潢和包裝的裝潢，兩者均受法律保護(hù)。另外，《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》又規(guī)定：由經(jīng)營(yíng)者營(yíng)業(yè)場(chǎng)所的裝飾、營(yíng)業(yè)用具的式樣、營(yíng)業(yè)人員的服飾等構(gòu)成的具有獨(dú)特風(fēng)格的整體營(yíng)業(yè)形象，可以認(rèn)定為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第五條第（二）項(xiàng)規(guī)定的“裝潢”。這使得“裝潢”的法律含義進(jìn)一步擴(kuò)大化，這樣更有利于對(duì)特有裝潢使用權(quán)人的保護(hù)，能更好地維護(hù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，打擊仿冒行為。

    四、關(guān)于造成混淆和誤認(rèn)的問(wèn)題

     造成混淆和誤認(rèn)包括實(shí)際造成了混淆和誤認(rèn)，也包括足以造成混淆和誤認(rèn)。足以使相關(guān)公眾對(duì)商品的來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)，包括誤認(rèn)為與知名商品的經(jīng)營(yíng)者具有許可使用、關(guān)聯(lián)企業(yè)關(guān)系等特定聯(lián)系等等。在相同商品上使用相同或者視覺(jué)上基本無(wú)差別的商品名稱、包裝、裝潢，應(yīng)當(dāng)視為足以造成和他人知名商品相混淆。

     對(duì)使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，可以根據(jù)主要部分和整體印象相近，一般購(gòu)買者施以普通注意力會(huì)發(fā)生誤認(rèn)等綜合分析認(rèn)定。 認(rèn)定與知名商品特有名稱、包裝、裝潢相同或者近似，還可以參照商標(biāo)相同或者近似的判斷原則和方法。

     五、關(guān)于知名商品特有名稱、包裝、裝潢使用權(quán)與在先權(quán)利的沖突問(wèn)題

    司法實(shí)踐中，有些知名商品特有名稱、包裝、裝潢使用權(quán)人使用的名稱、包裝、裝潢侵犯了他人的在先權(quán)利，例如：企業(yè)名稱權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)等。此時(shí)，按照在先權(quán)利對(duì)抗在后權(quán)利的原則，應(yīng)當(dāng)禁止使用人繼續(xù)使用特有名稱、包裝、裝潢，以維護(hù)在先權(quán)利人的合法權(quán)利。但此時(shí)，由于該名稱、包裝、裝潢經(jīng)過(guò)使用已經(jīng)產(chǎn)生了顯著性，可以區(qū)分商品來(lái)源，如在先權(quán)利人將名稱權(quán)、著作權(quán)、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)等再作為該商品的名稱、包裝、裝潢使用或許可給第三方使用，那么勢(shì)必會(huì)造成消費(fèi)者對(duì)商品來(lái)源的混淆，不利于保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。因此，筆者認(rèn)為，從社會(huì)公共利益的角度出發(fā)，應(yīng)禁止權(quán)利人在某一個(gè)時(shí)間期限內(nèi)在該同種類商品上行使知識(shí)產(chǎn)權(quán)，以淡化該特有名稱、包裝、裝潢的顯著性。在先權(quán)利人因部分限制行使知識(shí)產(chǎn)權(quán)而造成的損失可以向侵權(quán)人進(jìn)行索賠。

     總之，知名商品特有名稱、包裝、裝潢是反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中的一個(gè)熱點(diǎn)和難點(diǎn)問(wèn)題，法院在審理這類案件時(shí)，應(yīng)特別注意原、被告雙方的舉證，通過(guò)證據(jù)來(lái)綜合認(rèn)定是否構(gòu)成擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢。同時(shí)，在權(quán)利沖突的情況下，不僅要考慮對(duì)在先權(quán)利人的保護(hù)，更要考慮社會(huì)公共利益，這樣才符合反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的立法本意。

本文作者：王小兵