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外資并購是一個極為復(fù)雜的系統(tǒng)工程，絕非購并雙方獨立可以完成，而需要投資銀行、會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等專業(yè)顧問的協(xié)助。特別是去年以來,國家加強(qiáng)了外資對房地產(chǎn)領(lǐng)域的外資準(zhǔn)入限制,律師的介入成為并購能否成功的關(guān)鍵.律師提供的法律服務(wù)在外資并購活動中發(fā)揮的作用是顯而易見的，律師以其專業(yè)知識和經(jīng)驗為企業(yè)提供并購戰(zhàn)略方案和選擇、并購法律結(jié)構(gòu)設(shè)計、盡職調(diào)查、價格確定及支付方式的安排等法律服務(wù)；統(tǒng)一協(xié)調(diào)參與收購工作的會計、稅務(wù)、專業(yè)咨詢?nèi)藛T，最終形成并購法律意見書和一套完整的并購合同和相關(guān)協(xié)議。一般來說，一國企業(yè)并購另一國的企業(yè)，遇到的困難比國內(nèi)企業(yè)并購更多，程序更復(fù)雜，如果沒有深諳國際資本運(yùn)作規(guī)律的律師來協(xié)助，要進(jìn)行外資并購幾乎是不可能的，即使可能，成本也必定是很高的。甚至可以說，一起迅速而成功的外資并購案，很大程度上是源于并依賴于專業(yè)律師富有成效的工作。
一般而言，一項外資并購活動的實施，通�？蓜澐譃樗膫�階段，即并購預(yù)備階段、并購調(diào)查階段、并購執(zhí)行階段和并購履約階段。每一階段都有不同的工作重點，介紹一下外資并購的程序問題和法律問題，不僅有助于我們以并購方式引進(jìn)外資，同時也有助于我們完善國內(nèi)企業(yè)并購的操作方法。
一、 并購預(yù)備階段
從買方的角度看，并購預(yù)備階段為自買方初步確定目標(biāo)公司起至買方完成收購前的準(zhǔn)備工作止的期間。該階段的法律服務(wù)內(nèi)容為，協(xié)助買方收集目標(biāo)公司的公開資料和信息，通過對公開資料和信息的分析以確定有無重點阻礙并購活動的進(jìn)行，根據(jù)公司法、證券法、競爭法、稅法、產(chǎn)業(yè)政策、外匯管制等相關(guān)法律的規(guī)定進(jìn)行綜合分析和判斷，以確定該項并購活動的合法性，并據(jù)此協(xié)助買方制定并購活動的總體結(jié)構(gòu)的法律框架。
從賣方的角度看，并購預(yù)備階段為自賣方作出出售決策起至擬定出售計劃、初步確定買方止的期間。賣方在此階段的工作非常重要，往往決定賣價的好壞。在并購預(yù)備階段，律師的作用主要體現(xiàn)在：
（1） 協(xié)助買方收集目標(biāo)公司的公開資料和信息，協(xié)助賣方收集買方的并購目的、資信情況、經(jīng)營能力、支付能力以及買方內(nèi)部并購決策的程序效力等信息，通過對公開資料和信息的分析以確定有無重大法律障礙阻止并購活動的進(jìn)行；
（2） 通過綜合研究外商投資法、公司法、證券法、反壟斷法、稅法等相關(guān)法律的規(guī)定，對外資并購的可行性，從法律上(國內(nèi)法)加以論證，提出立項法律依據(jù)；
（3） 就該并購行為是否違背我國外資并購政策和法律，可能會有什么樣的法律效果，并購行為是否需要經(jīng)當(dāng)?shù)卣鷾?zhǔn)或進(jìn)行事先報告，其傾向和態(tài)度如何，以及批準(zhǔn)并購行為的是董事會還是股東大會，有關(guān)方面對此可能持有的態(tài)度和傾向提出法律意見。
二、 達(dá)成并購意向和審慎調(diào)查階段
此階段始于買賣雙方的接觸、洽談并達(dá)成并購意向，終于雙方彼此審慎調(diào)查結(jié)束。為了防范該階段的風(fēng)險，應(yīng)有律師參與，其主要工作有兩項：一是由買賣雙方律師擬定并購意向書（或備忘錄）；二是在確認(rèn)雙方有并購可能并簽訂意向書的前提下，有買方律師提交針對目標(biāo)公司的調(diào)查清單，而賣方律師則協(xié)助賣方及目標(biāo)公司按照調(diào)查清單的要求逐項予以回答并盡可能提供相應(yīng)的證明文件或資料。
1、意向書的內(nèi)容通常包括以下內(nèi)容：
(1)并購方式是資產(chǎn)收購、股權(quán)交易還是其他收購方式（市場、無形資產(chǎn)）？
(2) 售價如何？
(3) 是否需要賣方股東會的同意？
(4) 賣方希望買方采用何種支付方式？
(5) 是否需要政府機(jī)構(gòu)的許可？
(6) 并購履約所需的主要條件？
意向書或類似法律文件的條款是否具有法律約束力，通常按買賣雙方的實際需要而定。因此，律師往往會在意向書中規(guī)定意向書本身具有何種法律約束力。
2、約束條款
由于并購活動中，買方相對投入的人力、物力、財力較大，面臨的風(fēng)險也較大，所以買方律師為使買方獲得具有法律約束力的保障，一般會要求在意向書中加入以下具有約束力的條款，以避免買方的風(fēng)險。
（1） 排他協(xié)商條款。該條款規(guī)定未經(jīng)買方同意，賣方不得與第三方公開或私下再行協(xié)商出讓或出售目標(biāo)公司的股份或資產(chǎn)事項，否則視為賣方違約并需承擔(dān)違約責(zé)任。這樣可以在一定程度上防范買方在并購中的風(fēng)險。
（2） 提供資料及信息條款。該條款要求賣方及目標(biāo)公司向買方提供其所需的企業(yè)資料及信息尤其是未向公眾公開的資料，以利于買方了解目標(biāo)公司。
（3） 不公開條款。該條款要求并購任何一方在共同公開宣布并購前，未經(jīng)對方同意不得向任何特定或不特定的第三人泄露有關(guān)并購事項的資料或信息，除非法律有強(qiáng)制公開的規(guī)定。
（4） 鎖定條款。在意向書有效期內(nèi)，買方可依約定價格購買目標(biāo)公司部分股票或股權(quán)。潛在買方由于擔(dān)心賣方先發(fā)制人，而使自己無法完成完全并購目標(biāo)公司的目的，于是訂立此條款。
（5） 費(fèi)用分擔(dān)條款。該條款規(guī)定并購過程中產(chǎn)生的各項費(fèi)用的分擔(dān)方式或者原則。
3、防御條款
為了切實保障賣方的利益，避免買方借“收購”之名，行套取商業(yè)秘密之實，賣方律師通常也會要求在意向書中加入防范賣方風(fēng)險的條款：
（1） 終止條款。該條款明確如買賣雙方在某一規(guī)定期限內(nèi)無法簽訂并購協(xié)議，則意向書喪失效力。
（2） 保密條款。通常而言，買賣雙方最先簽署的文件往往是保密協(xié)議，實務(wù)上為方便起見，買賣雙方在簽訂意向書時，往往再重申該條款，該條款的主要內(nèi)容有：
――受約束對象：除了買方外，還包括買方的并購顧問。此外，為了避免走露風(fēng)聲，買賣雙方與其并購伙伴簽委托書時，也加入此條款。
――例外對象：保密協(xié)議對政府相關(guān)機(jī)構(gòu)無效。
――協(xié)議內(nèi)容：除了會談、資料保密的要求之外，常常還有禁止投資條款，及限制收到賣方保密資料的人在一段時間（3個月或3年）內(nèi)不準(zhǔn)買入賣方公司的股票。
――賣方資料用途：買方僅能把賣方所提供的秘密資料用來評估并購交易，不得移作他用。
――返還或銷毀：如并購交易沒有繼續(xù)下去，賣方負(fù)有返還或銷毀賣方提供的資料的義務(wù)。
由于了解目標(biāo)公司的實際狀況對于買方?jīng)Q策是否進(jìn)行并購至關(guān)重要，因此，買方律師起草的調(diào)查清單必須詳盡，以充分了解被并購方企業(yè)的基本情況，包括法律地位、資金、資信、人員等，保證將并購的風(fēng)險降至最低。作為賣方律師而言，首先也要對并購方的主體資格進(jìn)行審查，從資信情況、支付能力和經(jīng)營實力等角度對并購方的行為能力先作個確認(rèn)，確認(rèn)其有無交易資格。其次要了解外資并購方開出的清單，對于清理目標(biāo)公司的各類問題，適時進(jìn)行法律技術(shù)的處理和包裝，最終順利完成并購具有重要意義。
對被并購方企業(yè)的調(diào)查內(nèi)容主要是：
――目標(biāo)公司組織和產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)
――資產(chǎn)情況
――經(jīng)營情況
――財務(wù)數(shù)據(jù)
――對外簽訂的所有合同、協(xié)議
――對內(nèi)與管理層及員工簽訂的各類合同、協(xié)議
――知識產(chǎn)權(quán)擁有狀況
――法律糾紛情況
――稅務(wù)、保險、環(huán)境保護(hù)等問題
三、 并購執(zhí)行階段。律師在并購執(zhí)行階段的作用主要表現(xiàn)在：并購雙方律師協(xié)助各自的當(dāng)事人進(jìn)行談判；共同擬定并購協(xié)議書；準(zhǔn)備各自的法律文件；協(xié)助買賣雙方向政府主管機(jī)關(guān)提出申請并獲得批準(zhǔn)。
并購協(xié)議書通常由買方律師草擬，隨后遞交賣方律師修改，并由雙方律師共同將談判的結(jié)果納入?yún)f(xié)議中，最后由買賣雙方審定并簽署。
較為完整的并購合同由主合同和附件兩部分組成。
(1)在主合同中，除價款、支付、協(xié)議生效及修改等主要條款外，一般還應(yīng)具備如下重要條款（雙方律師須注意下列條款的完整性、準(zhǔn)確性和合法性）：
A.并購合法性的依據(jù)
B.先決條件條款
――雙方都已取得并購合同簽約的一切同意及授權(quán)
――雙方都已取得有關(guān)此項并購的第三方的必要同意與核準(zhǔn)
――至交割日止，雙方此項并購活動中的所有聲明及保證均應(yīng)實際履行
――在所有先決條件具備后，雙才履行股權(quán)轉(zhuǎn)讓和付款義務(wù)
C.雙方聲明、保證與承諾條款
――賣方向買方表示并保證沒有隱瞞重大問題
――買方向賣方表示并保證有法律能力和財務(wù)能力并購目標(biāo)公司
――賣方履約日前的承諾
――賣方董事責(zé)任函
D.資產(chǎn)評估
E.確定股權(quán)轉(zhuǎn)讓總價款
F.確定轉(zhuǎn)讓條件
G.確定股權(quán)轉(zhuǎn)讓的數(shù)量（股比）及交割日
H.確定股權(quán)轉(zhuǎn)讓的價值
I.設(shè)定付款方式與時間
J.確定因涉及股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中產(chǎn)生的稅費(fèi)及其他費(fèi)用的承擔(dān)。
K.限制競爭條款
L.確定違約責(zé)任和損害賠償條款
M.設(shè)定不可抗力條款
N.設(shè)定有關(guān)合同終止、保密、法律適用、爭議解決等等其他條款。
(2)并購合同中的主要附件包括：
A. 財務(wù)審計報告；
B. 資產(chǎn)評估報告；
C. 土地轉(zhuǎn)讓協(xié)議；
D. 政府批準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓的文件；
E. 其他有關(guān)權(quán)利轉(zhuǎn)讓協(xié)議；
F. 固定資產(chǎn)與機(jī)器設(shè)備清單；
G. 流動資產(chǎn)清單；
H. 聯(lián)合會議紀(jì)要；
I. 談判記錄。
四、 并購履約階段。
在并購履約階段，律師的作用主要表現(xiàn)在：
（1） 買賣雙方的律師需準(zhǔn)備一份“履約備忘錄”，載明履約所需的各項文件，并于文件齊備時舉行驗證會議確定是否可以開始履約；
（2） 于文件齊備時舉行驗證會議；
（3） 按有關(guān)規(guī)定報批；
（4） 辦理各項變更登記、重新登記、注銷登記等手續(xù)。
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