論鑒定在刑事訴訟法中的定位
徐靜村(西南政法大學(xué) ,教授,博士生導(dǎo)師,中國管理科學(xué)院終身院士)
全國人民代表大會常務(wù)委員會于2005年2月28日作出了《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》(下稱“決定”),這個“決定”對司法鑒定的性質(zhì)、司法鑒定機構(gòu)和司法鑒定人員作了重新界定,這對于筆者目前正在進行的“刑事訴訟法再修改”課題的研究具有重要指導(dǎo)意義。為了體現(xiàn)“決定”的精神,在筆者主持的“刑事訴訟法(第二)修正案學(xué)者擬制稿”(下稱“擬制稿”)中,對有關(guān)刑事司法鑒定的規(guī)定作了重新設(shè)計。鑒定不再是偵查行為的一種,也不再是司法機關(guān)的專屬權(quán)利。
一、鑒定在刑事訴訟中的傳統(tǒng)定位
無論是79年刑事訴訟法還是96年刑事訴訟法,都把鑒定規(guī)定為偵查行為之一種,特指偵查機關(guān)指派或聘請具有專門知識的人就案件中某些專門性問題進行科學(xué)鑒別和判斷并作出鑒定結(jié)論的偵查活動。對鑒定的這種定位,使鑒定一直成為偵查機關(guān)的一個特權(quán)領(lǐng)域,使偵查機關(guān)的“自鑒自證”獲得一種合法包裝,法律雖然賦予當(dāng)事人申請重新鑒定的權(quán)利但并無實際意義,且鑒定人往往因其身份特殊而不到庭接受質(zhì)詢,鑒定結(jié)論又總以“科學(xué)的法官”的面目進入訴訟,致使一些錯誤的鑒定結(jié)論總是順利地成為庭審法官認定事實的根據(jù)。實踐中,不少錯案的“罪魁禍首”就是這種錯誤的鑒定結(jié)論。
法院系統(tǒng)原來也有少量法醫(yī)之類的鑒定人員,他們主要是被指定進行有關(guān)傷情方面的重新鑒定,所作的鑒定結(jié)論一般都被庭審法官采信作為定案的依據(jù)。這使法院同樣存在“自鑒自證”的問題,影響法院作為裁判者的中立形象。
二、鑒定在刑事訴訟中的新定位
筆者在“刑事訴訟法第二修正案學(xué)者擬制稿”中,仍將“鑒
定結(jié)論”列為證據(jù)的一種,這與傳統(tǒng)規(guī)定并無不同。但在偵查程序中已將鑒定作為偵查行為之一種的規(guī)定取消,而在“證據(jù)編”的“證據(jù)的收集”這一章中設(shè)專節(jié)“鑒定結(jié)論的收集”,對鑒定問題作出規(guī)定。這樣規(guī)定并不否定偵查機關(guān)運用技術(shù)手段對與案件有關(guān)的物證進行檢驗。筆者把這種檢驗界定為“技術(shù)偵查行為”。具體條文設(shè)計是:“公安機關(guān)設(shè)立的技術(shù)偵查部門,可以對收集到的與案件有關(guān)的物證進行檢驗,為確定偵查方向,進一步開展偵查工作提供依據(jù)。檢驗時,應(yīng)當(dāng)保留能夠用于委托鑒定或者重新鑒定的檢材。”這里明確劃清了一條界限:偵查機關(guān)的技術(shù)部門對物證的檢驗結(jié)果,只是為偵查人員確定偵查方向,確定犯罪嫌疑人服務(wù),不再是訴訟意義上的鑒定結(jié)論,不具有證據(jù)資格,如果考慮這種檢驗結(jié)果將來要作為認定案件中某個事實的依據(jù),偵查機關(guān)應(yīng)當(dāng)委托經(jīng)合法登記的鑒定機構(gòu)中具有相關(guān)業(yè)務(wù)能力的鑒定人進行鑒定,鑒定人所作的“鑒定結(jié)論”才能作為訴訟證據(jù)使用。因此公安機關(guān)的技術(shù)部門在進行物證檢驗時,應(yīng)當(dāng)保留用于委托鑒定或者重新鑒定的檢材。
“擬制稿”不再把啟動司法鑒定作為公安機關(guān)、檢察機關(guān)的專屬權(quán)利,而認為控、辯雙方都有權(quán)提起鑒定。擬制稿規(guī)定,“公安機關(guān)、人民檢察院和當(dāng)事人可以聘請鑒定人就案件中的某些專門性問題進行鑒定”!皵M制稿”對法院啟動鑒定也作了限制,規(guī)定“人民法院根據(jù)當(dāng)事人及其辯護人、法定代理人、訴訟代理人的申請,可以委托鑒定人進行鑒定”。這樣規(guī)定的目的十分明顯,就是要使鑒定結(jié)論在一個完全中立而且科學(xué)技術(shù)水平較高的專門機構(gòu)中由其合格的鑒定人作出,以保證鑒定結(jié)果的科學(xué)性和客觀性,有效地克服過去“自鑒自證”帶來的弊端,提高鑒定結(jié)論的公信力。
三、幾個相關(guān)的問題
與刑事鑒定的上述定位相聯(lián)系,筆者在“刑事訴訟法(第二)修正案學(xué)者擬制稿”中,對與刑事鑒定的定位相關(guān)的下列問題作了相應(yīng)設(shè)計。
1.關(guān)于鑒定人
“擬制稿”規(guī)定,“鑒定人應(yīng)當(dāng)是依法取得從事司法鑒定業(yè)務(wù)資格的自然人”。這里“依法取得資格”的“依法”,專指依照《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》,未經(jīng)省級司法行政機關(guān)合法登記和審核,編入鑒定人和鑒定機構(gòu)名冊并予以公告的人,不得從事鑒定業(yè)務(wù)。且鑒定人應(yīng)當(dāng)在“依法許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)從事鑒定業(yè)務(wù)”,不允許從事核定的業(yè)務(wù)范圍以外的其他鑒定業(yè)務(wù),以此來保證鑒定結(jié)論的可靠性。
2.關(guān)于鑒定人的權(quán)利和義務(wù)
鑒定人是重要的訴訟參與人,他在訴訟中的任務(wù)是對委托鑒定的專門性問題采用科學(xué)技術(shù)方法提出分析判斷意見。為了保證鑒定人能夠正確有效地履行職責(zé),在刑事訴訟中規(guī)定鑒定人的權(quán)利與義務(wù)是十分必要的!皵M制稿”規(guī)定,鑒定人享有以下權(quán)利:(1)要求委托人提供進行鑒定所必需的檢材;(2)了解進行鑒定所需要的案件信息;(3)依法收取鑒定費用和出庭費用。與此相適應(yīng),鑒定人應(yīng)履行下列義務(wù):(1)客觀、公正地進行鑒定,如實出具鑒定結(jié)論;(2)如期提交鑒定結(jié)論;(3)人民檢察院或當(dāng)事人對鑒定結(jié)論有異議的,經(jīng)人民法院依法通知,應(yīng)出庭接受質(zhì)詢;(4)保守鑒定中知悉的國家秘密、案件秘密、商業(yè)秘密和個人隱私!皵M制稿”作上述權(quán)利、義務(wù)規(guī)定,旨在保障鑒定人獨立地、中立地、正確地行使鑒定權(quán),以保證鑒定人所作的鑒定結(jié)論具有可采性和證明力。“擬制稿”同時規(guī)定,如鑒定人故意作虛假鑒定或者因失職造成嚴重后果,構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任;尚不構(gòu)成犯罪的,應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。
3.關(guān)于委托鑒定前的告知
筆者認為,由于鑒定主要是公安司法機關(guān)委托中立的鑒定機構(gòu)中的鑒定人對某些專門性問題進行科學(xué)鑒別與分析,旨在獲取鑒定對象中蘊涵的案件信息,為指控犯罪提供證據(jù)。公安司法機關(guān)的這種取證行為,應(yīng)當(dāng)具有公開性,且鑒定結(jié)論這種證據(jù)與當(dāng)事人和案中某些訴訟參與人的利害關(guān)系極大,所以法律賦予當(dāng)事人和某些訴訟參與人申請鑒定人回避、申請重新鑒定等權(quán)利。與此相適應(yīng),“擬制稿”規(guī)定了委托鑒定前公安司法機關(guān)的告知義務(wù),要點是:公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院委托鑒定的,應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人及其法定代理人、辯護人,被害人及其法定代理人、訴訟代理人下列事項:(1)需要鑒定的事項;(2)選定的鑒定人的姓名、職務(wù)、職稱及所在鑒定機構(gòu)的名稱;(3)申請鑒定人回避的權(quán)利,以及其他需要告知的事項。規(guī)定上述告知程序有利于保障當(dāng)事人及其他有利害關(guān)系的訴訟參與人的訴訟權(quán)利得到充分行使,同時也有利于對鑒定活動進行有效的監(jiān)督。
4.關(guān)于委托人的義務(wù)與限制
無論是公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院或者當(dāng)事人,在委托鑒定人的時候,都應(yīng)當(dāng)向鑒定人送交有關(guān)的檢材和比對樣本等原始材料,檢材和有關(guān)樣本的數(shù)量應(yīng)滿足進行該項鑒定的需要。委托人可以明確提出委托鑒定所要解決的問題,也可以介紹與要求鑒定的問題有關(guān)的案件情況,但委托人不得暗示或者強迫鑒定人作出某種鑒定結(jié)論。特別是公安機關(guān)、人民檢察院委托時,不應(yīng)將自己的技術(shù)部門原來所作的檢驗結(jié)果告知鑒定人,人民法院委托重新鑒定時,也不應(yīng)將有爭議的鑒定結(jié)論提交鑒定人,只有這樣,才能保證鑒定人既有作出科學(xué)鑒定的充分條件,又不致受到委托人主觀意愿的影響。
5.制作鑒定結(jié)論的程序法要求
鑒定是一項技術(shù)性很強的工作,往往差之毫厘,失之千里;鑒定結(jié)論則與判斷涉案公民有罪無罪關(guān)系極大,故鑒定人必須以極度認真的精神和科學(xué)求實的態(tài)度對待鑒定工作,如實作出鑒定結(jié)論,并對鑒定結(jié)論負責(zé)。因此,“擬制稿”規(guī)定,“鑒定人應(yīng)當(dāng)獨立進行鑒定,對鑒定結(jié)論負責(zé)并在鑒定文書上簽名或者蓋章。多人進行鑒定的,應(yīng)當(dāng)共同出具鑒定文書。對鑒定結(jié)論意見一致的,共同簽名;意見不一致的,以多數(shù)人的意見做出鑒定結(jié)論,但少數(shù)人的意見,應(yīng)當(dāng)寫入鑒定文書!碑(dāng)鑒定人因作虛假鑒定或因失職作了錯誤鑒定而造成嚴重后果時,才能分清責(zé)任,有效地進行追究。過去那種由單位蓋章的做法,不但不能在實質(zhì)上保證鑒定結(jié)論的科學(xué)性與客觀性,相反使一些虛假鑒定多了一層堂皇包裝,一旦造成嚴重后果,卻又難予追究責(zé)任。
此外,“擬制稿”明確規(guī)定,鑒定報告不完整或者鑒定結(jié)論不明確的,不能作為證據(jù)使用。這樣就杜絕了那種以似是而非的鑒定意見來認定案件事實的可能性。
6.關(guān)于鑒定結(jié)論的告知
由于鑒定結(jié)論具有直接證明某種案件事實的特點,故對控、辯、審三方都有特別重要的意義。因此對鑒定結(jié)論的及時告知,應(yīng)是公安司法機關(guān)和當(dāng)事人的一項特別義務(wù)。“擬制稿”規(guī)定:公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院應(yīng)當(dāng)將用作證據(jù)的鑒定結(jié)論告知犯罪嫌疑人或被告人及其法定代理人、辯護人,被害人及其法定代理人、訴訟代理人,并為其查閱、摘抄、復(fù)制鑒定結(jié)論提供方便,或者為其提供鑒定書副本。以便犯罪嫌疑人或被告人、被害人等及時了解鑒定情況,考慮是否申請重新鑒定。另方面犯罪嫌疑人或被告人委托鑒定的,其鑒定結(jié)論能夠排除犯罪嫌疑或者能夠證明被告人不負刑事責(zé)任的,亦應(yīng)在證據(jù)開示時告知人民檢察院。
7.申請重新鑒定的理由
所謂申請重新鑒定,指在法院審理過程中,控方或辯方對他方提出的鑒定結(jié)論有疑議時,申請法院另行委托鑒定人對同一鑒定事項進行鑒定,或者法院對有爭議的鑒定結(jié)論依職權(quán)委托鑒定人進行鑒定。“擬制稿”對重新鑒定及其理由作了如下規(guī)定:具有下列情形之一的,人民檢察院或者當(dāng)事人及其辯護人、法定代理人、訴訟代理人可以向人民法院申請重新鑒定,人民法院應(yīng)當(dāng)另行委托鑒定人進行鑒定;必要的時候,人民法院可以依職權(quán)另行委托鑒定人重新進行鑒定:(1)申請人對鑒定結(jié)論持有合理懷疑的;(2)鑒定結(jié)論缺乏科學(xué)根據(jù)的;(3)鑒定結(jié)論與其他已經(jīng)查證屬實的證據(jù)有矛盾且不能排除的;(4)鑒定程序,違反法律規(guī)定的;(5)鑒定人徇私枉法的;(6)鑒定人應(yīng)當(dāng)回避而沒有回避的;(7)有其他法律規(guī)定可以申請重新鑒定的情形的。只有符合上列情況之一的申請,人民法院才可能作出重新鑒定的決定。
四、鑒定的效力
鑒定結(jié)論雖是一種重要證據(jù),對于證明案件事實有重大作用,但由于鑒定人的鑒定活動總是受到主觀和客觀多種因素的影響,這些因素必將或多或少地影響鑒定結(jié)論的準確性。不同鑒定人,對同一檢材所作的鑒定結(jié)論,不一定完全相同。鑒定結(jié)論所反映的案件事實與實際發(fā)生過的案件事實可能有出入甚至相互沖突,因此鑒定結(jié)論沒有當(dāng)然的證據(jù)效力,它同其他證據(jù)一樣,必須經(jīng)過嚴格審查,經(jīng)法官采信后才能作為認定案件事實的根據(jù)。訴訟中對鑒定結(jié)論持異議的一方往往申請重新鑒定。重新鑒定所作的鑒定結(jié)論與原來的鑒定結(jié)論如果不同,另一方也可能再次申請重新鑒定。但是,如果雙方?jīng)]完沒了的反復(fù)申請重新鑒定不但沒有必要,也會造成司法資源的浪費和訴訟成本的增加,因此“擬制稿”規(guī)定,重新鑒定以兩次為限。無論是那方申請,法院最多只能兩次委托(不同的)鑒定人作重新鑒定。法院在面臨多個鑒定結(jié)論意見不同的情況下,采信那份鑒定結(jié)論作為證明案件事實的根據(jù),應(yīng)由法官自由判斷。因為鑒定機構(gòu)彼此沒有隸屬關(guān)系,無高低之分,鑒定人之間也沒有誰服從誰的問題,都只能服從真理。法官通過法庭審理對鑒定結(jié)論進行審查,包括通知鑒定人出庭接受控辯雙方的質(zhì)詢,結(jié)合本案的其他證據(jù)進行綜合分析,從而對鑒定結(jié)論的可采性和證明力作出判斷。法官既要十分重視鑒定結(jié)論,又不能盲目輕信鑒定結(jié)論,這一點是至關(guān)重要的
來源:中國司法鑒定
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