外資并購協(xié)議須經(jīng)審批方生效

        A公司系國內(nèi)合資的有限責任公司，公司注冊資本為人民幣100萬元，股東及出資額為：股東B出資人民幣50萬元，持有50%股權(quán)；股東D和E分別持有40%和10%的股權(quán)，三股東均為國內(nèi)自然人�！　�
        2008年4月1日，澳大利亞自然人 C與B簽訂《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》一份，雙方約定：“一、C以總價人民幣120萬元收購B持有的A公司的50％股份；二、C在協(xié)議簽訂45天內(nèi)向B支付人民幣120萬元現(xiàn)金；三、B還應在協(xié)議簽訂21天內(nèi)向C提交B所購買的相關(guān)設備資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓清單（附表一）。附表一由C與B于同日簽名確認，列明相關(guān)設備名稱、型號、購置金額、原購單位等。然而，在該《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》簽訂后，A公司并未因此召開股東會，亦未辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓的審批手續(xù)。
        2008年4月20日，B出具《資產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓書》，內(nèi)容為：“茲有B將其所購買的相關(guān)設備資產(chǎn)（具體名稱及價值如附表一）的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給C。”該《資產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓書》之附表內(nèi)容與《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》附表內(nèi)容相同。A公司先后三次向B匯款共計人民幣120萬元，同時，A公司出具《證明》一份，確認上述錢款為C個人所有�，F(xiàn)C因個人經(jīng)濟原因希望終止股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，遂以A公司未召開股東會，也未辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓的審批手續(xù)為由請求B返還全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓款。請問：B是否應當向C返還股權(quán)轉(zhuǎn)讓款？

【律師簡評】

        B向C轉(zhuǎn)讓其持有的A公司50%的股權(quán)，因C是澳大利亞自然人，因而這不是簡單的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，其實質(zhì)是外資并購行為。一般情況下，內(nèi)資企業(yè)的股東向國內(nèi)投資者轉(zhuǎn)讓股權(quán)，只要辦理了法律及公司章程規(guī)定的內(nèi)部手續(xù)（如其他股東過半數(shù)同意及放棄優(yōu)先購買權(quán)等），其簽訂的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》自簽訂之時即生效。而B向澳大利亞自然人C轉(zhuǎn)讓股權(quán)，A公司將因此變更為中外合資經(jīng)營企業(yè)，因而，這一股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為在法律上被界定為外資并購。外資并購需經(jīng)審批機關(guān)批準，并購雙方簽署的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議應以審批機關(guān)批準為生效條件。
        在本案中，B向C轉(zhuǎn)讓其持有的A公司50%的股權(quán)，首先應當按照公司法的規(guī)定取得其他股東過半數(shù)的同意，同時，其他股東還有優(yōu)先購買權(quán)。在實踐中，如果其他股東過半數(shù)同意該股權(quán)轉(zhuǎn)讓且放棄行使優(yōu)先購買權(quán)，公司應當召開股東會并形成決議。在此前提下，A公司應當向?qū)徟鷻C關(guān)（當?shù)氐耐馍掏顿Y主管部門，一般為商務局或類似機構(gòu)）申請將內(nèi)資公司變更為中外合資經(jīng)營企業(yè)。因而，不僅B應當與C簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，C還應與其他股東簽訂合資合同，同時，須修改公司章程，并準備其他相關(guān)文件。只有審批機關(guān)批準后，B與C簽訂的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》才生效，A公司還必須在領(lǐng)取批準證書后30天內(nèi)辦理工商變更登記手續(xù)。
        在本案中，由于A公司并未召開股東會，也未辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓的審批手續(xù)，因此，B與C簽訂的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》尚未生效，其能否生效還需根據(jù)審批機關(guān)的審批結(jié)果確定。如果B能夠促使A公司完善相關(guān)手續(xù)，盡快辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓的審批和登記手續(xù)，則無需向C返還股權(quán)轉(zhuǎn)讓款。如果B不能促使A公司在合理期限內(nèi)辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓的審批和登記手續(xù)，則B與C簽訂的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》仍未生效，我國合同法對于當事人履行未生效合同的法律后果未作出規(guī)定，一般可以比照適用無效合同的相應規(guī)定，即合同當事人應返還根據(jù)合同已取得的財產(chǎn)。因此，在此情形下，B應當向C返還股權(quán)轉(zhuǎn)讓款。
        需要指出的是，在本案中，不僅股權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)存在諸多問題，而且對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的認識也存在誤區(qū)。股東在出資后所形成的資產(chǎn)屬于公司所有，而非屬于股東所有，股權(quán)轉(zhuǎn)讓只是公司股東的變更，并不發(fā)生公司資產(chǎn)的轉(zhuǎn)移。因此，B將所謂的其所購買的相關(guān)設備資產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給C的說法是錯誤的。