�。ㄒ唬� 原告享有商業(yè)秘密

　　任何侵權(quán)之訴的前提就是原告須享有合法的民事權(quán)利，商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟首先要確認(rèn)原告是否擁有商業(yè)秘密，這不僅包括原告是否合法擁有這項(xiàng)權(quán)利，更重要的是要確認(rèn)這項(xiàng)權(quán)利是否是受法律保護(hù)的商業(yè)秘密，這需要從商業(yè)秘密的構(gòu)成要件進(jìn)行判斷，原告也必須圍繞這幾個要件舉證，具體包括：

　　1、 原告所主張的信息是不為公眾所知悉的，即不能從公開渠道直接取得。這也是商業(yè)秘密案件中最為關(guān)鍵的問題，不僅涉及法律知識，而且涉及技術(shù)、經(jīng)濟(jì)等專業(yè)知識，必要時需要進(jìn)行專門鑒定，以確定信息的秘密性和新穎性。

　　2、 原告所主張的信息能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性。由于商業(yè)秘密具有價值性、實(shí)用性，可以為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，所以侵犯商業(yè)秘密就會使權(quán)利人造成經(jīng)濟(jì)損失，侵權(quán)人往往也能獲得非法利益。

　　3、 原告對該項(xiàng)信息采取了保密措施。合理的保密措施是商業(yè)秘密的構(gòu)成要件之一，原告對此必須舉證。

　�。ǘ�）被告客觀上實(shí)施了侵權(quán)行為

　　行為人必須在客觀上實(shí)施了違法法律規(guī)定的行為，侵犯商業(yè)秘密的行為包括：

　　1、 以盜竊、利誘、脅迫或其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；

　　2、 披露、使用、或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的商業(yè)秘密；

　　3、 違反約定或者權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用、或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密；

　　4、 第三人明知或應(yīng)當(dāng)知道上述所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密；

　　5、 其他侵犯商業(yè)秘密的行為。

　�。ㄈ�） 被告主觀上有過錯

　　商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟實(shí)行過錯責(zé)任原則，即商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟的被告對于因其過錯而實(shí)施的行為承擔(dān)法律責(zé)任，這種過錯是行為人對其行為造成的后果“知道或者應(yīng)該知道”的主觀狀態(tài)，包括故意和過失。在商業(yè)秘密訴訟中，被告經(jīng)常以原告并未明示信息是商業(yè)秘密，也未采取保密措施為由，證明自己披露或使用行為在主觀上是沒有過錯的，所以不承擔(dān)責(zé)任。

　�。ㄋ模� 有損害事實(shí)

　　商業(yè)秘密侵權(quán)賠償責(zé)任的前提，就是必須發(fā)生了客觀的損害事實(shí)，造成了權(quán)利人直接和間接經(jīng)濟(jì)損失。如果被告的行為并未造成原告的損害，被告就不承擔(dān)賠償責(zé)任，但是被告仍然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其他責(zé)任形式，比如，被告違反了保密合同的規(guī)定，擅自向第三人披露了原告的商業(yè)秘密，但是第三人并沒有使用該項(xiàng)商業(yè)秘密，也沒有再進(jìn)行擴(kuò)散，并未給原告造成實(shí)際損害，被告雖然不承擔(dān)賠償責(zé)任，但被告還是要承擔(dān)違反保密合同的其他責(zé)任，如支付違約金，這時的違約金主要起懲罰作用。

　�。ㄎ澹� 被告的違法行為與損害事實(shí)之間存在因果關(guān)系

　　民法中的因果關(guān)系，是違法行為與損害事實(shí)之間的一種客觀聯(lián)系。在商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中，因果關(guān)系的判定是十分重要的，也是目前司法實(shí)踐中難以掌握的。有些法官在認(rèn)定這個問題時采取了兩種極端的方式，在原告提出了侵權(quán)行為之后銷量減少的證據(jù)后，有的法官認(rèn)為該損失全部是被告侵權(quán)行為造成的，從而判決被告對此承擔(dān)全部損失的賠償責(zé)任，有的法官卻認(rèn)為原告產(chǎn)品銷量的減少固然有侵權(quán)行為的原因，但是與季節(jié)、管理等等都有關(guān)系，因此原告主張以其銷量的減少作為損失的依據(jù)不夠充分，不予支持，從而采取法定賠償或被告的意見。在商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中，準(zhǔn)確具體的分析因果關(guān)系，對于正確確定被告賠償責(zé)任的大小是十分關(guān)鍵的。

　　二 賠償損失的范圍

　�。ㄒ唬� 賠償原則

　　《反不正當(dāng)競爭法》第20條規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給受害的經(jīng)營者造成損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計(jì)算的，賠償為侵權(quán)人在侵權(quán)期間內(nèi)因侵權(quán)所獲得的利潤，并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當(dāng)競爭行為所支付的合理費(fèi)用�！�

　　該條實(shí)際對商業(yè)秘密侵權(quán)賠償責(zé)任的基本原則、計(jì)算方法和賠償范圍作出了規(guī)定。

　　商業(yè)秘密侵權(quán)賠償?shù)脑瓌t，是人民法院在查明侵權(quán)事實(shí)、確定侵權(quán)責(zé)任后，在確定侵權(quán)人賠償責(zé)任的大小時需要遵循的的準(zhǔn)則。在知識產(chǎn)權(quán)理論界和司法界普遍認(rèn)為，全部賠償原則是商業(yè)秘密侵權(quán)損害賠償?shù)幕�本原則。全部賠償?shù)脑瓌t也稱全面賠償原則，是指侵權(quán)行為人對其行為造成的損失承擔(dān)全部責(zé)任。確定了全部賠償原則，也就確定了全部賠償范圍的客觀標(biāo)準(zhǔn)。

　�。ǘ�） 賠償范圍

　　就其賠償范圍來講，不僅依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第20條的特別規(guī)定，而且還應(yīng)該適用《民法通則》的一般規(guī)定，商業(yè)秘密侵權(quán)行為的賠償范圍包括兩個主要部分。

　　一是實(shí)際損失，即因侵權(quán)人的行為而造成的實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失。不僅是指受害的經(jīng)營者的實(shí)際減少，也是指受害的經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)?shù)玫蕉�未得到的預(yù)期利益。

　　因此，商業(yè)秘密的損失包括直接損失和間接損失。直接損失就是權(quán)利人因侵權(quán)行為而導(dǎo)致產(chǎn)品銷量的減少、利潤的下降；間接損失是權(quán)利人預(yù)期合理收入的減少，即可得利益，這是商業(yè)秘密在生產(chǎn)、經(jīng)營、轉(zhuǎn)讓等增殖過程中預(yù)期可得的利益，是由于侵權(quán)行為造成權(quán)利人不能正常利用該商業(yè)秘密而遭受的。比如，由于侵權(quán)行為，導(dǎo)致原來準(zhǔn)備向權(quán)利人購買這項(xiàng)技術(shù)秘密的第三人不再購買，權(quán)利人可以收入的技術(shù)轉(zhuǎn)讓費(fèi)就是間接損失。

　　在間接損失中，有一項(xiàng)重要的內(nèi)容值得大家注意，就是由于侵權(quán)人的行為對法人商業(yè)信譽(yù)的損失，事實(shí)上法人為建立商業(yè)信譽(yù)和產(chǎn)品信譽(yù)，會經(jīng)歷一個人力、財(cái)力的投入過程，這種信譽(yù)會給經(jīng)營者帶來新一輪的經(jīng)濟(jì)利益，人民法院在確定侵權(quán)人的賠償責(zé)任時，不應(yīng)該忽略對商譽(yù)等無形資產(chǎn)的賠償。

　　二是合理費(fèi)用，主要是指被侵權(quán)人在訴訟前和訴訟過程中因調(diào)查侵權(quán)行為所支付的必要的費(fèi)用。包括：

　�。�1） 被侵權(quán)人調(diào)查取證和進(jìn)行訴訟所支出的合理的差旅費(fèi)。這種費(fèi)用應(yīng)依照國家財(cái)政部門規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。

　�。�2） 被侵權(quán)人調(diào)查取證所支付的鑒定費(fèi)、公證費(fèi)、翻譯費(fèi)、資料費(fèi)、打印費(fèi)、通訊費(fèi)及其他必要開支，這些費(fèi)用有關(guān)部門有規(guī)定的按規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，沒有規(guī)定的按行業(yè)的通用標(biāo)準(zhǔn)。

　　（3） 權(quán)利人因購買侵權(quán)產(chǎn)品所支付的費(fèi)用。

　�。�4） 律師費(fèi)，律師的人數(shù)按照民事訴訟法的規(guī)定每個當(dāng)事人不得超過兩個，律師的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)依照司法部或地方司法行政管理部門制定的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。

　�。�5） 其他合理費(fèi)用。

　　三是關(guān)于精神損害，主要是對權(quán)利人人身權(quán)益的精神損害賠償，不包括因侵害權(quán)利人人身精神權(quán)益而遭受的財(cái)產(chǎn)損失。在商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中，精神損害賠償一定要嚴(yán)格掌握。首先實(shí)踐中一般在商業(yè)秘密侵權(quán)行為中同時侵犯了權(quán)利人的名稱權(quán)等商譽(yù)損害時，才可以確定精神損害賠償；其次對精神損害應(yīng)該先適用賠禮道歉、消除影響、停止侵害等方式，在審判實(shí)踐中賠禮道歉的責(zé)任形式也越來越嚴(yán)格了；對精神損害賠償數(shù)額，主要由法官根據(jù)侵權(quán)情節(jié)、損害后果、當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)水平等各種因素進(jìn)行酌定。

　　三 關(guān)于賠償額的計(jì)算方法

　　2000年10月，廣東省高級人民法院對筆者代理的廣東電纜附件廠訴佛山高連電纜附件有限公司、陳燦、李丹梅、呂紅生、陳永德侵犯商業(yè)秘密糾紛一案作出終審判決，原告廣東電纜附件廠獲得了900萬元的賠償，據(jù)《羊城晚報》《廣州日報》報道，這是我國已審結(jié)的賠償金額最高的商業(yè)秘密糾紛案件，被廣大媒體稱為“商業(yè)秘密第一案”。盡管900萬元的賠償金額并沒有完全彌補(bǔ)原告的全部損失，但是這個結(jié)果已經(jīng)是同類案件中最高的數(shù)字了。

　　賠償損失是《民法通則》《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的商業(yè)秘密侵權(quán)行為基本的民事責(zé)任，實(shí)踐中，人們爭議的不是該不該承擔(dān)賠償責(zé)任的問題，而是如何計(jì)算賠償金額的問題。

　　《反不正當(dāng)競爭法》第20章規(guī)定了兩種基本的計(jì)算方法：一是以被侵權(quán)人所受實(shí)際損失為認(rèn)定賠償額的依據(jù)；二是以侵權(quán)人所獲利潤作為認(rèn)定賠償額的依據(jù)。但是這種計(jì)算原則難以在復(fù)雜多樣的商業(yè)秘密侵權(quán)案中統(tǒng)一運(yùn)用，一些省市高級法院在實(shí)踐中總結(jié)了一些具體的計(jì)算方法，值得參考采納。

　　上海市高級人民法院1997年2月26日《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)審判工作若干問題的意見》提出了三種計(jì)算方法：一是以被侵權(quán)人所受的損失額為賠償額；二是以侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲利潤，即扣除成本和稅金以外的所有利潤作為賠償額；三是以不低于許可使用費(fèi)的合理數(shù)額作為損失賠償額，并明確規(guī)定“以上三種計(jì)算方法，被侵權(quán)人有選擇權(quán)”。

　　福建省高級人民法院1997年10月17日《關(guān)于審理知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償若干問題的意見》中提出了三種計(jì)算方法包括：（一）以被侵權(quán)人受到的實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失作為損失賠償額；（二）以侵權(quán)人所獲得的全部利潤作為損失賠償額；（三）以不低于許可使用費(fèi)的合理數(shù)額作為損失賠償額。

　　江蘇省高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭在《技術(shù)秘密案件審理中的兩個問題》一文中總結(jié)了七種計(jì)算方法：（一）以被侵權(quán)人在侵權(quán)產(chǎn)品出現(xiàn)后的產(chǎn)品銷量乘以其侵權(quán)前后產(chǎn)品銷售的利潤差；（二）以侵權(quán)人的侵權(quán)產(chǎn)品銷量乘以被侵權(quán)人在被侵權(quán)前該產(chǎn)品的平均利潤；（三）以被侵權(quán)人在同等條件下對該技術(shù)秘密的轉(zhuǎn)讓費(fèi)作為賠償額；（四）以被侵權(quán)人研制該技術(shù)秘密所支付的費(fèi)用作為賠償額；（五）以侵權(quán)人帳面所記載的盈利情況確定賠償額；（六）以侵權(quán)人的侵權(quán)產(chǎn)品銷售額減去其成本后的所得利潤額作為賠償損失的數(shù)額；（七）以侵權(quán)人的侵權(quán)產(chǎn)品銷量乘以其同一行業(yè)一般的利潤率。同時指出了上述計(jì)算方法的適用條件和注意問題，實(shí)踐中更加有利于操作。

　　在“商業(yè)秘密第一案”中，人民法院采納了以原告的產(chǎn)品利潤率乘以被告的產(chǎn)品銷售收入的計(jì)算方法。這與江蘇省高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭提出的第二種計(jì)算原則相同，比較客觀地反映了被侵權(quán)人遭受的實(shí)際損失，廣東省高級人民法院在二審判決中予以肯定。

　　四 關(guān)于法定賠償金制度

　　法定賠償金制度是在實(shí)際損失和推定賠償額都難以確定下采取的一種處理辦法。即是按照法律規(guī)定侵犯知識產(chǎn)權(quán)造成權(quán)利人損害，應(yīng)賠償?shù)墓潭〝?shù)額或數(shù)額幅度。在人民法院無法查明權(quán)利人的實(shí)際損失和侵權(quán)人的非法獲利時，或者權(quán)利人直接請求進(jìn)行法定賠償?shù)模�人民法院則可以依照法律或司法解釋直接確定賠償數(shù)額。

　　《反不正當(dāng)競爭法》和《民法通則》均沒有法定賠償金的規(guī)定。最高人民法院1998年8月21日《關(guān)于全國部分法院知識審判工作座談會紀(jì)要》中指出“對于已查明被告構(gòu)成侵權(quán)并造成原告損害，但原告損失額與被告獲利額等均不能確定的案件，可以采用定額賠償?shù)姆椒▉泶_定損害賠償額。定額的幅度，可以掌握在5000元至30萬元之間，具體的數(shù)額，由人民法院根據(jù)被侵害的知識產(chǎn)權(quán)的類型、評估價值、侵權(quán)持續(xù)時間、權(quán)利人因侵權(quán)所受到的商譽(yù)損失等因素在定額賠償幅度內(nèi)確定。”

　　上海市高級人民法院《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)審判工作若干問題的意見》對不同類型的知識產(chǎn)權(quán)的定額賠償幅度作出不同規(guī)定，商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟的法定賠償“一般應(yīng)賠償被侵權(quán)人人民幣1----30萬元，對于拒不悔改、有侵權(quán)前科或造成嚴(yán)重后果的侵權(quán)行為人，其賠償被侵權(quán)人的金額可至人民幣50萬元�！�

　　福建省高級人民法院《關(guān)于審理知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償若干問題的意見》在法定賠償金制度上作出了與上海市高級人民法院相同的規(guī)定。

　　由此可見，法定賠償金制度在我國相當(dāng)不完善，既沒有法律明確規(guī)定，也缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中暴露出的問題更加矛盾。作者代理的廣州食品添加劑技術(shù)開發(fā)公司訴廣東省妙奇食品添加劑有限公司及張某某、梁某某、徐某某侵犯商業(yè)秘密糾紛一案，一審判決被告侵犯原告技術(shù)秘密，法院采用法定賠償判決了30萬元的賠償金。原告對于未認(rèn)定侵犯其經(jīng)營秘密以及賠償數(shù)額太低提出上訴，二審法院雖然改判被告也構(gòu)成對原告經(jīng)營秘密的侵犯，但對于賠償金額30萬元卻沒有增加，因?yàn)榉ǘㄙr償金額最高是30萬元。這樣的改判顯然沒有使侵權(quán)行為得到應(yīng)有的責(zé)任，被侵權(quán)的實(shí)際利益并沒有得到切實(shí)保護(hù)，30萬元的賠償數(shù)額甚至還不足支付原告三年訴訟中的調(diào)查費(fèi)、律師費(fèi)、差旅費(fèi)、誤工費(fèi)等。該案正好印證了最高人民法院1998年8月21日《關(guān)于全國部分法院知識審判工作座談會紀(jì)要》中指出的“嬴了官司輸了錢”“得不償失”的總結(jié)。

　　五 關(guān)于懲罰性賠償制度

　　對于是否建立懲罰性賠償制度，在理論界和司法界有截然不同的兩種觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為增設(shè)懲罰性賠償制度，還是十分必要的。

　　商業(yè)秘密是一種無形財(cái)產(chǎn)，流失容易創(chuàng)造難。在商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中，對于損失的舉證更加困難，在單純補(bǔ)償性賠償制度下，象上述“嬴了官司輸了錢”的訴訟現(xiàn)象已經(jīng)不再成為個別，受害人怨聲載道。

　　所謂懲罰性賠償責(zé)任，是指侵權(quán)人因其行為侵犯權(quán)利人的合法權(quán)利，在賠償權(quán)利人的實(shí)際損失后，還應(yīng)另外承擔(dān)一定數(shù)額的賠償金，這筆賠償金的性質(zhì)是懲罰作用。

　　在商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中設(shè)立懲罰性賠償金制度，決不是在我國首開先河。美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》第3條第2款規(guī)定：“如果存在故意或惡意侵占，法院可責(zé)令被告支付超過上款任何賠償2倍的附加賠償�！�

　　設(shè)立懲罰性賠償金制度也符合過錯責(zé)任原則的精神，商業(yè)秘密侵權(quán)適用過錯責(zé)任原則，實(shí)際上是指行為人在實(shí)施侵權(quán)行為時所表現(xiàn)出來的某種應(yīng)受非難的主觀狀態(tài)，包括兩種典型的心理狀態(tài)：故意和過失。民法上的過錯是指行為人明知自己的行為會造成損害結(jié)果，仍希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生；過失是行為人應(yīng)該預(yù)見自己行為的后果而由于疏忽大意沒有預(yù)見或者已經(jīng)預(yù)見卻輕信能夠避免，致使損害發(fā)生。顯然在侵權(quán)行為的情節(jié)來講，故意比過失要嚴(yán)重得多。