七月二十八日，美國(guó)高等法院作出一項(xiàng)臨時(shí)性裁定，李博士不得在九月六日前到GOOGLE公司工作。高等法院認(rèn)定李開復(fù)博士掌握了微軟的商業(yè)秘密，而且GOOGLE公司與微軟公司之間存在著競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。但是，美國(guó)高等法院的判決留有余地，認(rèn)為李博士到GOOGLE公司的具體崗位只要不涉及到互聯(lián)網(wǎng)和桌面搜索技術(shù)等業(yè)務(wù)，就沒有理由禁止他跳槽到GOOGLE公司。

　　九月十三日，美國(guó)金縣高等法院法官岡薩雷斯作出裁決，認(rèn)為李開復(fù)博士可以立即到GOOGLE公司工作，但是工作范圍只限于招聘、創(chuàng)建GOOGLE中國(guó)工程研究院，與政府部門溝通聯(lián)絡(luò)等內(nèi)容。

　　這項(xiàng)臨時(shí)性禁止令發(fā)出之后，微軟公司和GOOGLE公司同時(shí)宣布他們?nèi)〉昧酥卮髣倮�。這番表白充分顯示了李開復(fù)博士的商業(yè)價(jià)值，GOOGLE公司并且宣布，即使李開復(fù)博士不能從事商業(yè)性工作，仍然可以按照協(xié)議獲得年薪。

　　在這場(chǎng)訴訟中，沒有人關(guān)注其中所涉及到的實(shí)體問題，因?yàn)樵�被告的名氣太大了。這一訴訟涉及到商業(yè)秘密，但同時(shí)又是一個(gè)競(jìng)業(yè)禁止案件。所謂競(jìng)業(yè)禁止，主要是指企業(yè)的職工在其任職期間不得兼職競(jìng)爭(zhēng)公司和兼營(yíng)競(jìng)爭(zhēng)性的業(yè)務(wù)。在其離開崗位之后的特定時(shí)期，或者特定地區(qū)，不得到競(jìng)爭(zhēng)性公司從事同類業(yè)務(wù)。我國(guó)公司法215條規(guī)定，董事、經(jīng)理違反本法的規(guī)定自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與其所任職公司同類的營(yíng)業(yè)的，除將其所得收入歸公司所有外，并可由公司給予處分。我國(guó)刑法第165條規(guī)定，國(guó)有公司、企業(yè)董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與其所任職公司、企業(yè)同類的營(yíng)業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的行為，為非法經(jīng)營(yíng)同類業(yè)務(wù)罪。所謂商業(yè)秘密，就是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性，并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。所謂不為公眾所知悉，指的是該信息不能從公開渠道直接獲取。所謂能夠給權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性是指該信息具有確定的可以應(yīng)用性，能為權(quán)利人帶來現(xiàn)實(shí)的或者潛在的經(jīng)濟(jì)利益或者競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。所謂采取了保密措施，是指包括訂立保密協(xié)議，建立保密制度以及采取其他合理的保密措施。按照我國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法和國(guó)家工商行政管理總局關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定，商業(yè)秘密包括技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息，具體來說包括設(shè)計(jì)、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理決策，客戶名單、貨源情報(bào)，產(chǎn)銷策略，招標(biāo)投標(biāo)中的標(biāo)的和標(biāo)書的內(nèi)容等信息。

　　在這個(gè)案件的背后，反映出網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域技術(shù)日新月異的變化。從純粹的操作系統(tǒng)，到網(wǎng)絡(luò)瀏覽系統(tǒng)，從單純的網(wǎng)絡(luò)瀏覽，到網(wǎng)絡(luò)信息搜索，每一步都包含著重大的商業(yè)價(jià)值。微軟公司自從推出操作系統(tǒng)之后，在各個(gè)領(lǐng)域始終保持著領(lǐng)先地位。但是現(xiàn)在人們明顯地感覺到，這個(gè)龐大的網(wǎng)絡(luò)商業(yè)帝國(guó)在操作系統(tǒng)成功之后，面對(duì)越來越多的網(wǎng)絡(luò)衍生產(chǎn)品和衍生技術(shù)，反應(yīng)越來越遲鈍。對(duì)已經(jīng)出現(xiàn)或者可能出現(xiàn)的新技術(shù)，微軟公司慣常的手法是通過公司并購，兼并中小網(wǎng)絡(luò)公司；或者通過挖墻腳的方式，摧毀競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的技術(shù)力量；在有些時(shí)候通過技術(shù)捆綁的方式，擠壓其他高科技公司的生存空間；甚至通過訴訟的方式，阻止微軟公司網(wǎng)絡(luò)技術(shù)人才流失。

　　從表面上來看，這是發(fā)生在高科技領(lǐng)域里的新型案件。其實(shí)，類似的訴訟早已有之。古羅馬帝國(guó)時(shí)代，奴隸主為了防止自己的奴隸被別的奴隸主所誘惑，并由此帶來商業(yè)秘密的流失，可以提起訴訟。敗訴的奴隸主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相當(dāng)于損失兩倍的賠償。按照羅馬的判決，由于被告的引誘行為，導(dǎo)致奴隸主的“會(huì)說話的工具”不再對(duì)主人忠實(shí)，被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由于奴隸身價(jià)下跌而給主人帶來的損失。

　　在中世紀(jì)，地中海沿岸的手工業(yè)十分發(fā)達(dá)，手工業(yè)作坊主為了防止學(xué)徒盜用商業(yè)秘密，在簽訂雇傭合同時(shí)，有意識(shí)地加入了保密條款。這種帶有身份性質(zhì)的保密措施一直沿用到今天，成為當(dāng)今各國(guó)保護(hù)商業(yè)秘密的最佳手段。

　　作為世界上最大的轉(zhuǎn)型國(guó)家，中國(guó)對(duì)保護(hù)商業(yè)秘密給予了高度關(guān)注。之所以如此，首先是因?yàn)橹袊?guó)是一個(gè)身份社會(huì)，每一個(gè)員工與所在的企業(yè)之間存在著某種程度上的人身依附關(guān)系。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，員工的生老病死都由單位負(fù)責(zé)，而員工必須對(duì)所在的單位忠誠(chéng)。如今，實(shí)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，企業(yè)職工與企業(yè)之間的人身依附關(guān)系雖然有所淡化，但是，在國(guó)有企業(yè)特別是國(guó)有大型企業(yè)，企業(yè)職工所有福利來源于國(guó)有企業(yè)，所以，企業(yè)職工與企業(yè)之間仍然存在著事實(shí)上的依附關(guān)系。這種特殊的關(guān)系雖然通過勞動(dòng)合同或者委任合同表現(xiàn)出來，但是，由于長(zhǎng)期合同的存在，使得企業(yè)與企業(yè)職工之間仍然表現(xiàn)為一種特殊的依附關(guān)系。這種關(guān)系決定了企業(yè)對(duì)內(nèi)采取比較寬松的商業(yè)秘密保密措施，但是對(duì)外卻強(qiáng)調(diào)職工不得泄露商業(yè)秘密。這種“外緊內(nèi)松”的管理模式，充分體現(xiàn)了身份社會(huì)的特征。然而，恰恰是這種家長(zhǎng)式的商業(yè)秘密保護(hù)方式，導(dǎo)致許多國(guó)有企業(yè)的商業(yè)秘密大量流失。其次，中國(guó)采取的是一種漸進(jìn)式改革，在國(guó)有企業(yè)的民營(yíng)化，個(gè)體、私營(yíng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的過程中，傳統(tǒng)國(guó)有企業(yè)的員工面臨著民營(yíng)企業(yè)的巨大利益誘惑。不少民營(yíng)企業(yè)就是通過挖國(guó)有企業(yè)墻角的方式，實(shí)現(xiàn)了原始積累。在轉(zhuǎn)制過程中，為了保護(hù)國(guó)有企業(yè)的利益不受損害，國(guó)有企業(yè)的主管部門頒布了一系列保護(hù)國(guó)有企業(yè)商業(yè)秘密的規(guī)定。譬如，二零零四年十月十八日，勞動(dòng)部頒布了《企業(yè)職工流動(dòng)若干問題的通知》，其中明確規(guī)定，用人單位與掌握商業(yè)秘密的職工在勞動(dòng)合同中約定保守商業(yè)秘密有關(guān)事項(xiàng)時(shí)，可以約定在勞動(dòng)合同終止前或者該職工提出解除勞動(dòng)合同后的一定時(shí)間內(nèi)（不超過六個(gè)月），調(diào)整其工作崗位，變更勞動(dòng)合同中相關(guān)內(nèi)容；用人單位也可規(guī)定掌握商業(yè)秘密的職工在終止或者解除勞動(dòng)合同后一定期限內(nèi)（不超過三年），不得到生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營(yíng)同類業(yè)務(wù)且有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的其他用人單位任職，也不得自己生產(chǎn)與原單位有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的同類產(chǎn)品或者經(jīng)營(yíng)同類業(yè)務(wù)，但用人單位應(yīng)當(dāng)給予該職工一定數(shù)額的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。用人單位違反國(guó)家法律、法規(guī)和有關(guān)規(guī)定從其他單位在職職工中招錄人員，給原用人單位造成損失的，用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。二零零四年十月十八日，國(guó)家經(jīng)貿(mào)委《關(guān)于加強(qiáng)國(guó)有企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)工作的通知》中明確指出，國(guó)有企業(yè)要結(jié)合實(shí)際情況，對(duì)本企業(yè)的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息進(jìn)行清理，在清理過程中，對(duì)有關(guān)信息適用哪種知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)形式，企業(yè)要權(quán)衡利弊后作出合理選擇。對(duì)于確實(shí)適合以商業(yè)秘密形式保護(hù)的信息，要準(zhǔn)確認(rèn)定商業(yè)秘密的范圍，并把商業(yè)秘密作為重要的知識(shí)產(chǎn)權(quán)納入企業(yè)資產(chǎn)管理的軌道。企業(yè)在確定商業(yè)秘密的范圍時(shí)，可以根據(jù)商業(yè)秘密的重要程度，如關(guān)系到企業(yè)生存與發(fā)展及重大經(jīng)濟(jì)利益、關(guān)系到企業(yè)發(fā)展及較大經(jīng)濟(jì)利益、影響企業(yè)經(jīng)濟(jì)利益等程度，對(duì)商業(yè)秘密確定不同的密級(jí)。為了具體保護(hù)商業(yè)秘密，國(guó)家經(jīng)貿(mào)委還特別指出，國(guó)有企業(yè)要根據(jù)本企業(yè)的實(shí)際情況，盡快采取切實(shí)可行的保護(hù)措施，防止商業(yè)秘密被竊密、泄密和破密，要設(shè)立或者指定專門機(jī)構(gòu)并配備專職或者兼職人員，如企業(yè)法律事務(wù)機(jī)構(gòu)或者企業(yè)法律顧問等，專門負(fù)責(zé)商業(yè)秘密的管理工作。國(guó)有企業(yè)要以書面形式告知職工所要承擔(dān)的保密義務(wù)，并確認(rèn)職工知悉保護(hù)商業(yè)秘密的事實(shí)。國(guó)有企業(yè)在經(jīng)濟(jì)往來、合作研究與開發(fā)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、合資和合作，組織形式變更等經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，要十分注意保護(hù)商業(yè)秘密，如果發(fā)現(xiàn)國(guó)有企業(yè)商業(yè)秘密的合法權(quán)益受到損害，要及時(shí)通過行政或者司法途徑予以解決。國(guó)家經(jīng)貿(mào)委還指出，國(guó)有企業(yè)要逐步建立健全商業(yè)秘密保護(hù)制度，使商業(yè)秘密保護(hù)措施制度化。國(guó)有企業(yè)根據(jù)實(shí)際需要，可以制定如下商業(yè)秘密管理制度：商業(yè)秘密事項(xiàng)產(chǎn)生、認(rèn)定管理辦法；商業(yè)秘密資料使用和銷毀管理辦法；商業(yè)秘密密級(jí)確定及保密期限管理辦法；職工保守商業(yè)秘密管理辦法；商業(yè)秘密管理獎(jiǎng)懲辦法；對(duì)外接待保密管理辦法；商業(yè)秘密要害部位保密工作管理辦法；會(huì)議保密規(guī)定；傳真機(jī)、計(jì)算機(jī)和通訊設(shè)備使用管理規(guī)定等。國(guó)有企業(yè)的主管部門之所以喋喋不休，對(duì)國(guó)有企業(yè)的商業(yè)秘密保護(hù)作出如此具體的規(guī)定，其原因就在于，中國(guó)所選擇的改革方式?jīng)Q定了國(guó)有資產(chǎn)的流失不僅僅包括有形資產(chǎn)的流失，還包括無形資產(chǎn)的流失，特別是商業(yè)秘密的流失。

　　除了上述原因之外，我國(guó)之所以重視商業(yè)秘密的保護(hù)，還因?yàn)樵谖覈?guó)現(xiàn)行的法律體系中，專利技術(shù)保護(hù)制度繁瑣，專利權(quán)取得和保護(hù)效率極低。在許多情況下，不少企業(yè)和個(gè)人寧愿選擇保守商業(yè)秘密的方式維護(hù)自己的切身利益，也不愿意通過申請(qǐng)專利的方式，保護(hù)自己的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。這種制度上的弊端源于復(fù)雜而僵化的官僚體制。在我國(guó)，專利登記機(jī)關(guān)屬于確權(quán)機(jī)構(gòu)，但是，在實(shí)際操作過程中，由于在制度設(shè)計(jì)上出現(xiàn)了缺陷，專利登記機(jī)關(guān)不斷地通過修改法律，擴(kuò)大了自己的權(quán)力。而專利機(jī)關(guān)權(quán)力的擴(kuò)大，導(dǎo)致有些專利申請(qǐng)人的權(quán)利始終處于不穩(wěn)定的狀態(tài)。這樣的制度設(shè)計(jì)，當(dāng)然不利于通過公開技術(shù)的方式換取法律保護(hù)。所以，對(duì)許多中國(guó)人來說，采用商業(yè)秘密的保護(hù)方法才是最佳選擇。

　　然而，商業(yè)秘密保護(hù)的風(fēng)險(xiǎn)是顯而易見的。如果在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)過程中稍有疏忽，那么，企業(yè)賴以生存的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息就可能被公開。一旦發(fā)生商業(yè)秘密侵權(quán)事件，權(quán)利人必須證明自己的技術(shù)信息或者經(jīng)營(yíng)信息不為公眾所知悉，必須證明自己采取了保密措施。而要證明這些并不容易。一般來說，商業(yè)秘密的排他性較弱，與專利權(quán)相比，商業(yè)秘密權(quán)具有相對(duì)性。換句話說，當(dāng)事人擁有商業(yè)秘密，并不排除其他人擁有同樣的商業(yè)秘密。在有些情況下，采取保密措施需要付出很大的代價(jià)，但是，如果他人通過反向工程，或者通過自我研制的方式，獲取了同樣的技術(shù)信息，那么，權(quán)利人采取的所有保密措施都失去了價(jià)值。這種不確定性或者不穩(wěn)定性，極易產(chǎn)生法律糾紛。從目前的情況來看，凡是超大規(guī)模的企業(yè)，往往采取專利申請(qǐng)與商業(yè)秘密保護(hù)相結(jié)合的方式，維護(hù)自己的利益，而中小企業(yè)則往往選擇商業(yè)秘密的保護(hù)方式，確保自己利益不受損害。

　　從世界范圍來看，商業(yè)秘密保護(hù)經(jīng)歷了三個(gè)階段：第一個(gè)階段是在專利技術(shù)保護(hù)法律制度產(chǎn)生之前的商業(yè)秘密保護(hù)制度。在這一階段，由于整個(gè)人類文明尚處于身份社會(huì)，所以保護(hù)商業(yè)秘密其實(shí)是為了維護(hù)傳統(tǒng)的身份社會(huì)價(jià)值觀，穩(wěn)定手工業(yè)生產(chǎn)和交換的價(jià)值體系。第二個(gè)階段是在專利保護(hù)制度建立之后到網(wǎng)絡(luò)技術(shù)產(chǎn)生之前。這一階段由于西方工業(yè)化逐漸完成，建立在現(xiàn)代物理學(xué)、數(shù)學(xué)、化學(xué)基礎(chǔ)之上的工業(yè)文明形成了獨(dú)特的技術(shù)傳承體系，每一項(xiàng)技術(shù)的革新和發(fā)明都是建立在傳統(tǒng)技術(shù)基礎(chǔ)之上的，西方各國(guó)通過建立和完善專利保護(hù)法律制度，延續(xù)和發(fā)展著工業(yè)文明。在這個(gè)歷史階段，新技術(shù)層出不窮，但是，由于專利制度的出現(xiàn)，技術(shù)之間的層位關(guān)系比較分明，商業(yè)秘密的保護(hù)只是在特定的領(lǐng)域、特定的行業(yè)發(fā)揮著特殊的作用。第三個(gè)階段是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)階段。在這個(gè)階段里由于通信技術(shù)的不斷發(fā)展，傳統(tǒng)的信息傳遞障礙被打破，各項(xiàng)技術(shù)在交匯融合中逐漸出現(xiàn)了爆發(fā)性增長(zhǎng)的勢(shì)頭。在這個(gè)時(shí)代，有人甚至預(yù)言，如果能夠很好地研究互聯(lián)網(wǎng)上提供的信息，就可以在自己的家里制造一顆原子彈。由于技術(shù)的快速傳遞，特別是由于經(jīng)營(yíng)信息的日益重要，傳統(tǒng)的商業(yè)秘密保護(hù)制度重新進(jìn)入人們的視野，各國(guó)在重視專利技術(shù)保護(hù)的同時(shí)，逐漸地加強(qiáng)了對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)。

　　現(xiàn)在看來，中國(guó)正處在一個(gè)特殊的歷史轉(zhuǎn)折期，身份社會(huì)留下的烙印決定了中國(guó)對(duì)商業(yè)秘密制度情有獨(dú)鐘，而現(xiàn)代化工業(yè)革命的不足，影響著中國(guó)專利技術(shù)保護(hù)制度的發(fā)育，漸進(jìn)式的改革，從一個(gè)側(cè)面促使了國(guó)有企業(yè)重視商業(yè)秘密的價(jià)值。所有這些因素共同作用，使得中國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)制度逐漸發(fā)達(dá)起來。

　　在我國(guó)現(xiàn)行法律中，關(guān)于商業(yè)秘密保護(hù)散見于刑法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、合同法、民事訴訟法以及大量的行政法規(guī)、部門規(guī)章和司法解釋中。必須指出的是，中國(guó)幾乎所有的商業(yè)秘密保護(hù)法律規(guī)范都是“舶來品”。中國(guó)立法當(dāng)局和行政機(jī)關(guān)在制定有關(guān)商業(yè)秘密保護(hù)的法律規(guī)范時(shí)，并不是沒有考慮到中國(guó)的實(shí)際情況，但是由于立法倉促，再加上誤以為商業(yè)秘密保護(hù)是世界“通用知識(shí)”，所以，引進(jìn)了許多西方國(guó)家商業(yè)秘密保護(hù)條款。從立法需求來看，這種做法似乎無可非議。但是，中國(guó)商業(yè)秘密制度到底是側(cè)重于技術(shù)信息保護(hù)還是經(jīng)營(yíng)信息的保護(hù)？到底是側(cè)重于合同保護(hù)還是側(cè)重于侵權(quán)保護(hù)？到底是側(cè)重于行為保護(hù)還是側(cè)重于結(jié)果保護(hù)？在我國(guó)現(xiàn)行的法律規(guī)范中，所有這些問題都不得而知。

　　在我國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)的法律制度中，仍然將盜竊等傳統(tǒng)的侵權(quán)行為作為立法關(guān)注的重點(diǎn)。然而，從各國(guó)實(shí)際情況來看，侵犯商業(yè)秘密的方式早已超越了鼠竊狗偷之類傳統(tǒng)的行為，有些企業(yè)或者個(gè)人采用合法的方式來掩蓋獲取商業(yè)秘密的目的。正因?yàn)槿绱�，各�?guó)保護(hù)商業(yè)秘密的手段已經(jīng)從傳統(tǒng)的侵權(quán)保護(hù)方式，重新恢復(fù)到合同保護(hù)方式。在中國(guó)的聯(lián)想公司收購美國(guó)IBM公司的個(gè)人電腦業(yè)務(wù)的時(shí)候，美國(guó)IBM公司開出的報(bào)價(jià)中，關(guān)于商業(yè)秘密的內(nèi)容占有很大成分。聯(lián)想集團(tuán)在使用IBM公司公開技術(shù)方面，可以無所顧忌，但是，一旦涉及到IBM公司的商業(yè)秘密，IBM公司在合同中設(shè)置了多個(gè)保障條款。這種做法，在我們看來雖然有些不夠赤誠(chéng)相見，但是，在美國(guó)早已司空見慣。保護(hù)商業(yè)秘密，其實(shí)就是保護(hù)企業(yè)安身立命的最重要的資本。當(dāng)我們還把焦點(diǎn)集中在傳統(tǒng)商業(yè)秘密侵權(quán)行為上的時(shí)候，美國(guó)乃至其他的國(guó)家早已通過嚴(yán)密的合同，牢牢地守護(hù)著自己的商業(yè)秘密。

　　商業(yè)秘密保護(hù)的歷史嬗變，說明商業(yè)秘密在現(xiàn)代化大生產(chǎn)中仍然發(fā)揮著獨(dú)特的作用。從重視工業(yè)技術(shù)，到重視人，各國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)制度重新回復(fù)到本原狀態(tài)。身份社會(huì)通過對(duì)人的控制，實(shí)現(xiàn)對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)，工業(yè)化社會(huì)通過對(duì)技術(shù)的控制，實(shí)現(xiàn)商業(yè)秘密的保護(hù)，在信息化社會(huì)，重新通過對(duì)人的控制，實(shí)現(xiàn)商業(yè)秘密的保護(hù)。

　　這種歷史的變遷和制度的轉(zhuǎn)變，反復(fù)印證了商業(yè)秘密保護(hù)制度的重要性，同時(shí)也說明了商業(yè)秘密保護(hù)的復(fù)雜性。假如重新重視對(duì)人的控制，但是卻沒有對(duì)人起碼的尊重，那么制度再嚴(yán)密，物理化的保護(hù)手段再嚴(yán)格，仍然難以避免商業(yè)秘密流失。反過來，如果實(shí)現(xiàn)對(duì)人的尊重，那么即使在制度設(shè)計(jì)上存在著缺陷，或者物理保護(hù)上存在著一定的疏漏，仍然不會(huì)導(dǎo)致商業(yè)秘密的流失。

　　這就是說，在商業(yè)秘密保護(hù)方面如果沒有以人為本的觀念，即使我們采取了密不透風(fēng)的保護(hù)措施，仍然不能起到保護(hù)商業(yè)秘密的作用。保護(hù)商業(yè)秘密應(yīng)該從尊重人開始。

　　對(duì)許多國(guó)有企業(yè)來說，無論是資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)還是資本經(jīng)營(yíng)，都面臨著商業(yè)秘密保護(hù)的問題。但是，保護(hù)商業(yè)秘密不是設(shè)置重重枷鎖，不是采取封閉的方式，阻止商業(yè)秘密的使用，更不是通過強(qiáng)化人身依附關(guān)系，達(dá)到保護(hù)企業(yè)商業(yè)秘密的目的。保護(hù)商業(yè)秘密最重要的是分清輕重緩急，對(duì)企業(yè)的信息包括技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息認(rèn)真研究，并且在分類的基礎(chǔ)上，根據(jù)信息的特征和性質(zhì)，采用不同的方法加以保護(hù)。如果企業(yè)的信息需要多數(shù)人知道，那么，通過申請(qǐng)專利的方式加以保護(hù)可能更加奏效；如果企業(yè)的信息只需要少數(shù)人知曉，那么采取商業(yè)秘密的保護(hù)措施可能更有效果。

　　不少企業(yè)在經(jīng)營(yíng)的過程中，通過限制企業(yè)員工之間的結(jié)婚，通過限制不同部門之間的聯(lián)系，達(dá)到保護(hù)商業(yè)秘密的目的。從表面上來看，這些措施都是有效的，但是，這種禁止企業(yè)員工之間結(jié)婚、減少企業(yè)不同部門之間相互聯(lián)系的保密措施，可能會(huì)帶來沉重的代價(jià)。由于企業(yè)員工之間缺乏感情上的溝通，由于企業(yè)各部門之間缺乏有機(jī)的聯(lián)系，企業(yè)決策和實(shí)施過程中很可能會(huì)出現(xiàn)嚴(yán)重的失誤。所以，正確的做法是，通過書面或口頭的方式，告知企業(yè)員工應(yīng)當(dāng)遵守保護(hù)商業(yè)秘密的合同規(guī)則，并且努力縮小保密范圍，將企業(yè)的核心商業(yè)秘密控制在少數(shù)人手中，通過營(yíng)造良好的企業(yè)文化，激發(fā)企業(yè)員工的主觀能動(dòng)性和創(chuàng)造性，提高企業(yè)的整體效益。

　　在現(xiàn)代化社會(huì)，國(guó)家信息公開與企業(yè)信息的保密并行不悖。在企業(yè)的發(fā)展過程中，不但要重視自身商業(yè)秘密的保護(hù)，而且要善于利用國(guó)家公開的信息獲取更多的財(cái)富。如果像封建社會(huì)的土財(cái)主那樣，孤陋寡聞，不知道信息時(shí)代技術(shù)和市場(chǎng)的發(fā)展情況，那么，保護(hù)商業(yè)秘密就成了落伍守舊的表現(xiàn)。所以，在保護(hù)商業(yè)秘密的同時(shí)，必須有廣闊的視野和寬廣的胸懷。對(duì)內(nèi)營(yíng)造良好的商業(yè)秘密保護(hù)環(huán)境，對(duì)外時(shí)刻關(guān)注各國(guó)技術(shù)和市場(chǎng)發(fā)展情況，防止由于掌握了部分商業(yè)秘密而沾沾自喜，固步自封；防止由于采取嚴(yán)密的保護(hù)措施而在企業(yè)內(nèi)部制造緊張空氣，人人自危；防止由于商業(yè)秘密不適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)而阻礙創(chuàng)新的腳步。

　　從法律規(guī)范的角度來分析，我國(guó)現(xiàn)行的商業(yè)秘密保護(hù)制度至少有以下幾個(gè)方面值得改進(jìn)：

　　首先，在對(duì)侵犯商業(yè)秘密行為的認(rèn)定上，側(cè)重于對(duì)技術(shù)信息的保護(hù)，而忽視了對(duì)經(jīng)營(yíng)信息的保護(hù)。事實(shí)證明，技術(shù)信息既可以通過申請(qǐng)專利的方式加以保護(hù)，又可以通過商業(yè)秘密的方式加以保護(hù)，而經(jīng)營(yíng)信息只能通過商業(yè)秘密的方式加以保護(hù)。如果在保護(hù)商業(yè)秘密的法律制度設(shè)計(jì)中，沒有考慮到對(duì)經(jīng)營(yíng)信息的特殊保護(hù)，那么就會(huì)削弱商業(yè)秘密保護(hù)法律制度的價(jià)值。我國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)采用了列舉的方式，把盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段作為侵犯商業(yè)秘密的主要形式。并且規(guī)定了合同當(dāng)事人保護(hù)商業(yè)秘密的特殊義務(wù)。但現(xiàn)在看來，資本經(jīng)營(yíng)和各種學(xué)術(shù)座談和研討會(huì)都是侵犯商業(yè)秘密的形式。如果只是羅列商業(yè)秘密的侵權(quán)方式或者手段，而沒有注意到商業(yè)秘密侵權(quán)的主觀要件，沒有把過失看作是侵犯商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，那么很難對(duì)經(jīng)營(yíng)性商業(yè)秘密全面保護(hù)。所以，針對(duì)經(jīng)營(yíng)性商業(yè)秘密的保護(hù)問題，必須重新設(shè)計(jì)法律規(guī)范。

　　其次，在采取保密措施的規(guī)定上，注意到了保密措施的具體形式，但沒有通過法律明確權(quán)利人的告知或者通知義務(wù)。在深圳市人大常委會(huì)頒布的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護(hù)條例》中，除了詳細(xì)羅列保密措施的具體表現(xiàn)形式之外，還特別規(guī)定企業(yè)應(yīng)當(dāng)盡到指示義務(wù)，應(yīng)當(dāng)對(duì)其所擁有的合法技術(shù)秘密加以明示確認(rèn)，確認(rèn)的方式包括“加蓋保密標(biāo)識(shí)；不能加蓋保密標(biāo)識(shí)的，用專門的企業(yè)文件加以確認(rèn)，并將文件送到負(fù)有保密義務(wù)的有關(guān)人員；保密義務(wù)人能夠理解的其他確認(rèn)方式。”換句話說，如果企業(yè)采取了保密措施，但是并沒有通過合理的方式通知或者告知相關(guān)人員，那么，企業(yè)的保密措施仍然是不健全的。

　　第三，在確定商業(yè)秘密權(quán)利屬性方面，仍然存在著模糊地帶。商業(yè)秘密是一種信息，具有經(jīng)濟(jì)屬性，在法律上表現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)權(quán)。但是由于在大陸法國(guó)家，側(cè)重于保護(hù)物權(quán)的財(cái)產(chǎn)法與合同法之間存在著明確的界限，無論在權(quán)利屬性上還是保護(hù)方法上都存在著明顯的不同。所以，明確商業(yè)秘密權(quán)利的屬性問題具有重要的司法價(jià)值。在我們看來，商業(yè)秘密與其它商品一樣，體現(xiàn)的是人與人之間的關(guān)系。不論是財(cái)產(chǎn)關(guān)系還是信任關(guān)系，在法律保護(hù)上不應(yīng)該被人為地分隔開來，更不應(yīng)該存在法律的灰色地帶。立法者在設(shè)計(jì)商業(yè)秘密保護(hù)制度的時(shí)候，必須考慮中國(guó)現(xiàn)實(shí)情況，必須將學(xué)術(shù)界千方百計(jì)割裂開來的法律制度整合起來，用系統(tǒng)的法律從不同的角度保護(hù)商業(yè)秘密。強(qiáng)調(diào)商業(yè)秘密的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，是為了更好地設(shè)計(jì)法律制度，而不是為了突出商業(yè)秘密的財(cái)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)。就像微軟公司與李開復(fù)博士之間所發(fā)生的糾紛那樣，財(cái)產(chǎn)的屬性已經(jīng)淡化，訴訟爭(zhēng)議的焦點(diǎn)恰恰是基于合同所產(chǎn)生的信任關(guān)系。所以，在這個(gè)問題上純粹形而上學(xué)的討論毫無價(jià)值，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)針對(duì)當(dāng)前中國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)中存在的問題，提出具體的解決方案。

　　第四，在強(qiáng)調(diào)通過訴訟手段保護(hù)商業(yè)秘密的同時(shí)，沒有積極尋找其他有效的法律制度減少由于商業(yè)秘密被損害而造成的損失。在司法實(shí)踐中，商業(yè)秘密侵權(quán)案件里有一種報(bào)復(fù)性侵權(quán)。侵權(quán)人在侵犯企業(yè)商業(yè)秘密的時(shí)候，不是為了獲取商業(yè)利益，而是為了報(bào)復(fù)企業(yè)。由于商業(yè)秘密的擴(kuò)散，導(dǎo)致企業(yè)受到重大損失，但是由于已經(jīng)無法通過頒發(fā)禁止令的方式阻止信息擴(kuò)散，所以，即使企業(yè)贏得了官司，也未必能夠在經(jīng)濟(jì)上挽回?fù)p失。在這種情況下，選擇訴訟的方式固然很有必要，但并不能減少損失。正確的做法是，在采取法律措施保護(hù)商業(yè)秘密的同時(shí)，可以與保險(xiǎn)公司合作，通過購買“忠誠(chéng)保險(xiǎn)”的方式，減少商業(yè)損失。這是一種新型的保護(hù)方式，企業(yè)在經(jīng)營(yíng)過程中應(yīng)當(dāng)認(rèn)真對(duì)待。

　　第五，在保護(hù)商業(yè)秘密措施方面，過分突出物理屬性，而沒有看到主觀判斷。采取保密措施從客觀上看是一種事實(shí)行為，當(dāng)事人只需要制定一些規(guī)章制度或者將技術(shù)圖紙鎖進(jìn)檔案柜就可以了。其實(shí)不然，保密措施固然重要，但是如果沒有看到保密措施中所包含的主觀要件，沒有把保密措施看作是一種包含當(dāng)事人意思表示的法律行為，那么，就很難全面保護(hù)商業(yè)秘密。在美國(guó)司法史上，曾經(jīng)出現(xiàn)過一個(gè)典型的商業(yè)秘密侵權(quán)案件：攝影師乘坐直升飛機(jī)，在封閉的工廠上空進(jìn)行拍照。審理此案的克羅夫特法官在判決書中指出，被告乘坐直升飛機(jī)在開放的天空進(jìn)行旅游攝影從表面上來看是合法的，但是一旦聯(lián)系到拍攝的領(lǐng)域存在著被保護(hù)的商業(yè)秘密，被告的行為就是違法的�！胺�律要求企業(yè)對(duì)其商業(yè)秘密采取保密措施，只是要求其在合理的范圍之內(nèi)。保密措施就像是善意的過路人面前的一道柵欄，足以使善意的過路人不能在一眼看去或者稍加分析就可以搞清商業(yè)秘密的同時(shí)，警告其不可進(jìn)一步把腳踏入被禁止進(jìn)入的領(lǐng)地。要求企業(yè)為其商業(yè)秘密營(yíng)造一個(gè)滴水不漏，可防范任何不可預(yù)測(cè)的或者不可覺察的商業(yè)間諜行為的堡壘，是不現(xiàn)實(shí)的。法律站在商業(yè)秘密需要保護(hù)者的一邊”。在這個(gè)判決中，法官通過“柵欄理論”，給出了清晰的答案。不能因?yàn)轱w機(jī)航行的區(qū)域是公共領(lǐng)域，不能因?yàn)槊绹?guó)憲法規(guī)定公民有遷徙自由，不能因?yàn)楸景冈�告杜邦公司沒有在廠房上蓋上大棚，或者架設(shè)高射機(jī)**或者雷達(dá)形成禁飛區(qū)，而不對(duì)杜邦公司的商業(yè)秘密加以保護(hù)。法官在強(qiáng)調(diào)保密措施的同時(shí)，引入“柵欄理論”，說明采取保密措施的限度。這樣的司法判例有助于我們更好的理解法律上所規(guī)定的保密措施，有助于我們從更高的層次理解商業(yè)秘密的社會(huì)屬性。

　　商業(yè)秘密的保護(hù)從某種程度上限制了人們的自由，但是，自由必須有權(quán)利邊界。保護(hù)商業(yè)秘密，其實(shí)就是在現(xiàn)代社會(huì)建立一個(gè)個(gè)透明的柵欄，讓我們既看到百花爭(zhēng)艷，同時(shí)又不至于爭(zhēng)相采摘，踐踏美好的花園。

　　第六，在商業(yè)秘密保護(hù)期限上，過分強(qiáng)調(diào)商業(yè)秘密的無限期特征，而沒有考慮到商業(yè)秘密保護(hù)的階段性特征。在英國(guó)一九六零年的一個(gè)著名判例中，法官認(rèn)為，商業(yè)秘密在產(chǎn)品銷售之后，雖然可以被公眾所知悉，但如果有人希望“抄近道”的方式，搶占先機(jī)，那么法律仍然加以制裁。在這個(gè)案例中，原告擁有組裝式建筑物構(gòu)件的技術(shù)秘密。被告事先了解到了這種構(gòu)件技術(shù)，并且搶先生產(chǎn)相同的產(chǎn)品，在市場(chǎng)上銷售。法官認(rèn)為“行為人對(duì)在保密條件下獲得的信息，不得將其作為跳板，對(duì)在保密條件下給予信息的人，造成損害；甚至在全部?jī)?nèi)容已經(jīng)發(fā)表或者任何公眾通過觀測(cè)均可確認(rèn)時(shí)，這種跳板仍然存在”。強(qiáng)調(diào)商業(yè)秘密保護(hù)的時(shí)效性，是為了鼓勵(lì)誠(chéng)實(shí)經(jīng)營(yíng)，防止投機(jī)取巧。今后我國(guó)立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)借鑒各國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)法律中的成熟經(jīng)驗(yàn)，在完善我國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)法律制度的時(shí)候，全方位地保護(hù)權(quán)利人的商業(yè)秘密。

　　第七，在商業(yè)秘密損害賠償方面，過分強(qiáng)調(diào)了損害的補(bǔ)償性質(zhì)，而沒有考慮到懲罰性賠償?shù)闹匾�性。在我�?guó)現(xiàn)行法律中，除了消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第49條規(guī)定了增加一倍賠償?shù)膬?nèi)容之外，沒有其他懲罰性賠償?shù)囊?guī)定。在學(xué)術(shù)界，關(guān)于違約責(zé)任是否應(yīng)該規(guī)定懲罰性賠償還存在著爭(zhēng)議。即使在侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域，是否需要規(guī)定懲罰性賠償也存在著很大的分歧。我國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第20條規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營(yíng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，被侵害的經(jīng)營(yíng)者的損失難以計(jì)算的，賠償額為侵權(quán)人侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤(rùn)；并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營(yíng)者因調(diào)查該經(jīng)營(yíng)者侵害其合法權(quán)益的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為所支付的合理費(fèi)用。這種“填平”的賠償制度，與我國(guó)現(xiàn)行的合同法和民法通則一脈相承。必須指出的是，這種立法模式不利于商業(yè)秘密的保護(hù)，因?yàn)榍謾?quán)人的不法行為即使被查出，其承擔(dān)的責(zé)任仍然不足以對(duì)其產(chǎn)生懲戒效果。而在美國(guó)一九七五年作出的一個(gè)著名判例中，法院不僅要求被告賠償原告IBM公司“因技術(shù)被侵權(quán)而使其產(chǎn)品被侵權(quán)者擠占所造成的損失”，同時(shí)還要求被告賠償因侵權(quán)行為所獲取的不當(dāng)?shù)美�。法官認(rèn)為，僅僅因?yàn)楸桓嫠�獲取的商業(yè)秘密就節(jié)省下來大量的科研投入和時(shí)間，由于這種侵犯商業(yè)秘密的行為使得被告與IBM公司之間的時(shí)間優(yōu)勢(shì)大大縮短（時(shí)間優(yōu)勢(shì)已從六年縮短為一年半），所以，被告應(yīng)當(dāng)賠償IBM公司這部分損失。除此之外，法官判決由于被告故意侵權(quán)，因此另外支付100萬美元的懲罰性賠償。盡管在美國(guó)的學(xué)術(shù)界對(duì)法院的判決是否重復(fù)計(jì)算存在著爭(zhēng)論，但是，這個(gè)判決本身表明，只有亮出法律的“牙齒”，侵權(quán)者或者潛在的侵權(quán)者才會(huì)有所忌憚。如果我們的法律只是滿足于在事后彌補(bǔ)損失，而沒有考慮到受害人潛在的商業(yè)利益，那么，就可能會(huì)默許甚至縱容某些企業(yè)通過侵犯他人商業(yè)秘密的方式，獲取不當(dāng)?shù)美��?/P>

　　國(guó)家秘密的不斷公開，商業(yè)秘密的不斷保護(hù)，是一個(gè)國(guó)家從封閉走向開放的標(biāo)志，也是一個(gè)國(guó)家物質(zhì)文明和政治文明發(fā)展的重要表現(xiàn)。保護(hù)商業(yè)秘密，其實(shí)是保護(hù)我們每個(gè)人現(xiàn)代化生存中的自由，保護(hù)我們最重要的財(cái)富。

　　然而，在保護(hù)商業(yè)秘密的過程中，我們應(yīng)該時(shí)刻捫心自問：我們所保護(hù)的商業(yè)秘密在給我們帶來財(cái)富的同時(shí)，能給這個(gè)社會(huì)帶來怎樣的未來呢？

　　從祖?zhèn)髅胤降娇蛻裘麊�，商業(yè)秘密保護(hù)的范圍不斷擴(kuò)大；從重視商業(yè)秘密到重視商業(yè)秘密的創(chuàng)造者，商業(yè)秘密保護(hù)法律制度從更新的角度實(shí)現(xiàn)了以人為本。在這個(gè)歷史的變遷中，中國(guó)的立法者和中國(guó)的司法機(jī)關(guān)任重而道遠(yuǎn)。中國(guó)公民和中國(guó)企業(yè)需要重新審視自己的商業(yè)秘密觀念，從更加具有人性化的角度，保護(hù)我們的商業(yè)秘密。