[案情]

甲乙二人“湊份子”買彩票，甲出20元，乙出10元。結(jié)果，二人所購(gòu)彩票中了50萬(wàn)元大獎(jiǎng)。由于兩人在買彩票前并沒(méi)約定中獎(jiǎng)后獎(jiǎng)金如何分配，雙方在分配獎(jiǎng)金的問(wèn)題上產(chǎn)生了分歧，并訴諸法院。

[分歧]

該案審理中，有以下兩種意見(jiàn)：第一種意見(jiàn)認(rèn)為，這種“湊份子”買彩票的行為是一種個(gè)人合伙行為，甲、乙二人在沒(méi)有約定的情況下，應(yīng)該按照出資比例分配獎(jiǎng)金，即甲應(yīng)該分得該筆獎(jiǎng)金的三分之二，乙應(yīng)該分得該筆獎(jiǎng)金的三分之一。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，這種“湊份子”買彩票的行為是一種投機(jī)性很強(qiáng)的行為，屬于民法上的射幸行為，而且本案中，甲、乙二人“湊份子”買彩票是一種臨時(shí)性行為，難以認(rèn)定其有經(jīng)營(yíng)性質(zhì)，和一般的個(gè)人合伙經(jīng)營(yíng)有所不同，不宜按照個(gè)人合伙的規(guī)定處理，而應(yīng)該按照公平原則，甲、乙在返還各自出資后平均分配獎(jiǎng)金。

[評(píng)析]

在社會(huì)生活中，“湊份子”買彩票的現(xiàn)象日益增多，如何確定這種行為性質(zhì)和獎(jiǎng)金的分配原則，對(duì)以后類似糾紛的解決具有重要意義。

民法通則第三十條規(guī)定：“個(gè)人合伙是指兩個(gè)以上公民按照協(xié)議，各自提供資金、實(shí)物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營(yíng)、共同勞動(dòng)�！币话阏J(rèn)為，個(gè)人合伙具有如下特征：

1.以合伙協(xié)議為成立前提。從某種意義上說(shuō)，合伙就是一種協(xié)議，即合伙人為達(dá)到共同目的而在自愿、協(xié)商基礎(chǔ)上達(dá)成的協(xié)議。

2.合伙人共同出資。合伙人的共同出資作為合伙組織的價(jià)值形態(tài)表現(xiàn)，是合伙得以經(jīng)營(yíng)事務(wù)的物質(zhì)前提。所謂共同出資，就是各合伙人為了共同經(jīng)營(yíng)的需要，各自將自己擁有的資金、實(shí)物、技術(shù)、勞務(wù)等生產(chǎn)要素組合起來(lái)。合伙人的出資數(shù)額可以不均等；出資種類不限，既可以是有形財(cái)產(chǎn)，如資本、設(shè)備、房屋等，也可以是無(wú)形財(cái)產(chǎn)，如勞務(wù)、技術(shù)以至信譽(yù)。

3.合伙經(jīng)營(yíng)、共同勞動(dòng)。這是合伙表現(xiàn)在經(jīng)營(yíng)方式上的特征。

4.合伙人分享合伙收益，并對(duì)合伙債務(wù)負(fù)連帶責(zé)任。合伙人合伙的最終目的就是為了分享合伙經(jīng)營(yíng)而帶來(lái)的利益。同時(shí)，合伙的對(duì)外債務(wù)由合伙人連帶承擔(dān)。

筆者認(rèn)為，上述特征1和特征3，僅是個(gè)人合伙成立時(shí)和成立后分別表現(xiàn)出的特點(diǎn)，并不是個(gè)人合伙成立的要件。

首先，合伙協(xié)議為不要式協(xié)議，可以是書面協(xié)議，也可以是口頭協(xié)議。如果沒(méi)有協(xié)議，但符合事實(shí)合伙關(guān)系的，也應(yīng)該認(rèn)定為合伙。強(qiáng)調(diào)合伙協(xié)議的意義在于以協(xié)議事先約定合伙人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以利于事后厘清和認(rèn)定。

其次，隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，資本、實(shí)物、技術(shù)、勞務(wù)等均被承認(rèn)為生產(chǎn)要素，它們之間的組合結(jié)構(gòu)除了表現(xiàn)為法人形態(tài)以外，個(gè)人合伙形態(tài)也大量存在。因此，這種情況的出現(xiàn)，在導(dǎo)致合伙出資形式多樣化的同時(shí)，也表明“合伙經(jīng)營(yíng)，共同勞動(dòng)”并不是合伙成立的要件。在合伙中有人提供資本，有人提供勞動(dòng)，或有人負(fù)責(zé)經(jīng)營(yíng)（這里指狹義上的經(jīng)營(yíng)，僅指對(duì)合伙事務(wù)的具體管理，廣義上的經(jīng)營(yíng)亦包括以各種方式出資而成立合伙的行為），各合伙人以不同的形式出資，在合作的同時(shí)有所分工，也是合伙組織的一種常見(jiàn)形態(tài)。

《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（下稱《民通意見(jiàn)》）第四十六條規(guī)定：“公民按照協(xié)議提供資金或者實(shí)物，并約定參與合伙盈余分配，但不參與合伙經(jīng)營(yíng)、勞動(dòng)的，或者提供技術(shù)性勞務(wù)而不提供資金、實(shí)物，但約定參與盈余分配的，視為合伙人”，便是對(duì)這種合伙形態(tài)的肯定。

合伙實(shí)質(zhì)上是合伙人為經(jīng)營(yíng)共同事業(yè)，共同出資而形成的一種合作關(guān)系。民法上的個(gè)人合伙，其成立要件除了對(duì)合伙人數(shù)和合伙人的行為能力的要求以外主要有3個(gè)：

1.共同出資。這是合伙構(gòu)成的物質(zhì)前提，是實(shí)現(xiàn)合伙經(jīng)濟(jì)目的的組織手段，也是合伙之人合性的基礎(chǔ)，構(gòu)成其與雇傭關(guān)系的根本區(qū)別。

2.經(jīng)營(yíng)共同事業(yè)。這是合伙得以形成的向心力和凝固劑，是合伙人和合伙組織權(quán)利義務(wù)的軟載體要件，其外延通常表現(xiàn)為合伙的經(jīng)營(yíng)范圍。我國(guó)民法采德國(guó)民法做法，對(duì)合伙經(jīng)營(yíng)共同事業(yè)的種類不加限制，一如史尚寬先生所指出：“茍不背于公序良俗，其事業(yè)為公益的或?yàn)闋I(yíng)利的，或以交誼娛樂(lè)為目的（例如俱樂(lè)部），均無(wú)礙于合伙之成立”。

3.共享收益，共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。合伙人分享利益，這是合伙成立并經(jīng)營(yíng)的經(jīng)濟(jì)目的所在，承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)則是享受利益的對(duì)價(jià)義務(wù)。一方面這是合伙成立后合伙目的的自然表現(xiàn)，另一方面又因合伙目的的要求而成為合伙的成立要件。如果約定將全部利潤(rùn)分配給部分合伙人（羅馬法上稱之為“獅子合伙”）或者全部虧損由部分合伙人承擔(dān)的合伙則違背了合伙目的，而不能稱其為合伙。個(gè)人合伙，因其成立要件的簡(jiǎn)單，靈活性程度很高，故而為臨時(shí)性事務(wù)組成短暫性的合伙也是十分常見(jiàn)的現(xiàn)象�！昂匣镏�事業(yè)，亦不問(wèn)其為繼續(xù)的或?yàn)榕R時(shí)的，為個(gè)個(gè)之事業(yè)或?yàn)榘�括之事業(yè)。故以單一行為為目的之偶然合伙，亦為合伙”。

本案中，甲、乙二人購(gòu)買彩票，是一種射幸行為。射幸行為是指一方當(dāng)事人目的的實(shí)現(xiàn)有賴于未來(lái)偶然事件出現(xiàn)的一種行為，其顯著特點(diǎn)在于行為標(biāo)的是一種未來(lái)的、相當(dāng)不確定的機(jī)會(huì)利益。

射幸行為雖然帶有明顯的投機(jī)性，但仍有其目的所指，就是為了謀求將來(lái)的某種機(jī)會(huì)利益。本案中，甲、乙二人購(gòu)買彩票，其追求的這種經(jīng)濟(jì)目的顯而易見(jiàn)。為實(shí)現(xiàn)這種經(jīng)濟(jì)目的，二人共同出資，購(gòu)買彩票，這種行為仍不失為一種臨時(shí)性的經(jīng)營(yíng)共同事業(yè)。
因此，本案中甲、乙二人“湊份子”購(gòu)買彩票的行為當(dāng)屬于從事單一行為的偶然合伙，與普通的合伙經(jīng)營(yíng)相比較雖不典型，但卻是一種原始的、簡(jiǎn)單的合伙形式，具有合伙的一般性特征。既是合伙，那么本案自然適用民法通則及《民通意見(jiàn)》關(guān)于合伙的分配規(guī)定。民法通則第三十五條規(guī)定：“合伙的債務(wù)，由合伙人按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)清償責(zé)任�！薄睹裢ㄒ庖�(jiàn)》第四十七條規(guī)定：“全體合伙人對(duì)合伙經(jīng)營(yíng)的虧損額，對(duì)外應(yīng)當(dāng)負(fù)連帶責(zé)任；對(duì)內(nèi)則應(yīng)按照協(xié)議約定的債務(wù)承擔(dān)比例或者出資比例分擔(dān)；協(xié)議未規(guī)定債務(wù)承擔(dān)比例或者出資比例的，可以按照約定的或者實(shí)際的盈余分配比例承擔(dān)。……”

該規(guī)定雖然沒(méi)有涉及對(duì)利潤(rùn)的分配，但按照權(quán)利義務(wù)對(duì)等原則，在有約定的情況下應(yīng)按約定對(duì)利潤(rùn)進(jìn)行分配，無(wú)約定則按照出資比例對(duì)利潤(rùn)進(jìn)行分配。這樣，本案中，甲乙雙方依上述規(guī)定應(yīng)該按照出資比例對(duì)獎(jiǎng)金進(jìn)行分配。

總之，筆者認(rèn)為，本案按照第一種意見(jiàn)處理為妥。

（作者單位：浙江省寧波市鎮(zhèn)海區(qū)人民法院）