隨著基因技術(shù)的飛速發(fā)展和醫(yī)學(xué)水平的不斷提高，通過產(chǎn)前醫(yī)學(xué)篩查預(yù)先判斷胎兒出生后是否會帶有先天缺陷成為可能，這對人類優(yōu)生優(yōu)育無疑是一個福音。然而，這一技術(shù)的發(fā)展也帶來了新的法律問題，即由于負責(zé)產(chǎn)前篩查的醫(yī)生的過失，沒有診斷出胎兒存在先天缺陷的潛在危險或?qū)ι鲜銮闆r未盡合理告知義務(wù)，從而導(dǎo)致帶有缺陷的嬰兒降生，那么，如何為懷孕父母提供恰當?shù)姆�律救濟和補償途徑？相應(yīng)法律責(zé)任應(yīng)該如何分配？如果承擔責(zé)任其責(zé)任范圍又是什么？筆者認為，在我國現(xiàn)行的法律框架下，明確以侵權(quán)行為起訴更能保護受害者的合法權(quán)益。

一、產(chǎn)前篩查失誤與不當出生

（一）產(chǎn)前篩查的定性

所謂篩查，是指醫(yī)師為了把握各種癥狀，對患者進行視診、問診、觸診后，為了判斷的必要，而使用各種儀器的檢查作為醫(yī)療行為的輔助方法。通常認為，產(chǎn)前篩查是醫(yī)學(xué)不斷進步后的一種新型醫(yī)療行為。

對于醫(yī)療行為的界定在醫(yī)學(xué)界和法學(xué)界爭議較多，各國也有不同的定義。筆者認為，日本關(guān)于醫(yī)療行為的定義最為可取，即“若欠缺醫(yī)師的醫(yī)學(xué)判斷及技術(shù)，則對人體會有危害的行為”。[1]這是因為擴大解釋更有利于保護生命、身體權(quán)益保護，也可以涵蓋所有新興的醫(yī)學(xué)技術(shù)。醫(yī)生產(chǎn)前篩查判斷嬰兒是否健康，是醫(yī)學(xué)科技不斷進步后才有的一種新型醫(yī)療關(guān)系。如果醫(yī)師欠缺醫(yī)學(xué)知識和技術(shù)，會導(dǎo)致產(chǎn)檢數(shù)據(jù)分析錯誤，對懷孕婦女會造成無法知悉正確結(jié)果來終止懷孕機會喪失的危害，所以，應(yīng)將產(chǎn)前篩查認定為醫(yī)療行為，才能保護患者的權(quán)益。

（二）不當出生及與相近概念的區(qū)別

不當出生（wrongful birth），是美國法上的概念，又譯作“錯誤出生”，指因醫(yī)師產(chǎn)前診斷失誤，致孕婦產(chǎn)下殘疾子女。具體來說，指嚴重殘疾或者重癥疾病嬰兒的父母起訴醫(yī)院或者醫(yī)師，因醫(yī)師違反注意義務(wù)，未能阻止殘疾兒的出生，由此提起的一種損害賠償請求權(quán)。在我國，有學(xué)者將“不當出生”本土化為“醫(yī)師違反產(chǎn)前診斷義務(wù)”，指的是醫(yī)師對胎兒進行先天性缺陷和遺傳性疾病作診斷的義務(wù)。即醫(yī)師違反產(chǎn)前診斷義務(wù)致使原告喪失終止懷孕的機會，導(dǎo)致殘疾兒出生的，殘疾兒的母親、父親以及殘疾兒均有權(quán)請求診療機構(gòu)承擔相應(yīng)的民事責(zé)任，賠償因殘疾兒出生所導(dǎo)致的損失。[2]對此，《母嬰保健法》第17、18條做出了明確的規(guī)定。從中可以看出，醫(yī)師應(yīng)履行的產(chǎn)前診斷義務(wù)而未進行產(chǎn)前診斷，或者應(yīng)給予說明而未進行說明，或者應(yīng)提出終止妊娠的醫(yī)學(xué)意見而未提出意見，都構(gòu)成對注意義務(wù)的違反，為此必須承擔相應(yīng)的民事責(zé)任。

“不當出生”屬醫(yī)療糾紛的一種，但不屬于“醫(yī)療事故”。這是因為在“醫(yī)療事故”與“不當出生”中，醫(yī)師均存在過失，同樣造成了損害結(jié)果。但是，兩者的損害事實和因果關(guān)系不同�！安划敵錾�”中的損害事實不是患者人身損害，而是殘疾兒的母親喪失了終止懷孕的機會，故其不屬于醫(yī)療事故。

“不當出生”不等同于“不當生育”。不當生育（wrongful conception）是指夫妻基于某些因素考量后，不愿意再生育小孩，前往醫(yī)生處作結(jié)扎手術(shù)，由于手術(shù)失誤或者醫(yī)生未盡告知義務(wù)，導(dǎo)致婦女再度懷孕生下健康或不健康嬰兒，夫妻提起訴訟。不當生育與不當出生的主要區(qū)別有以下三點：一是不當生育系父母開始有采取避孕之行為；不當出生系父母愿意生育，但喪失選擇對不健全嬰兒墮胎之機會。二是前者通常情況下小孩為健康出生；后者則系不健全、殘障出生。三是以醫(yī)生過失時間點來看，前者是在受孕前就有過失，后者是在受孕后產(chǎn)前篩查中的過失。

二、 產(chǎn)前篩查失誤損害賠償之訴的請求權(quán)基礎(chǔ)

所謂請求權(quán)基礎(chǔ)，指的是支持一方當事人向他方當事人有所主張的法律規(guī)范。易言之，即誰得向誰，依據(jù)何種法律規(guī)范主張何種權(quán)利。[3]請求權(quán)系由基礎(chǔ)權(quán)利而發(fā)生，不同的請求權(quán)基礎(chǔ)產(chǎn)生不同的請求權(quán)。

從各國判例來看，不同國家對有關(guān)不當出生案件的請求權(quán)基礎(chǔ)認識不一。美國法院始終是以侵權(quán)之訴來處理不當出生案件的，即認為被告侵犯了原告“中止懷孕”和“選擇墮胎”的權(quán)利。德國和我國臺灣地區(qū)是以違反契約之訴來處理不當出生案件的，而不承認侵權(quán)法上的請求權(quán)。[4]

在大陸地區(qū)，“不當出生”之訴的定性一直沒有定論。在司法實踐中，既有作為違約之訴處理的，也有作為侵權(quán)之訴進行處理的。筆者認為，不當出生之訴既可以是違約之訴也可以是侵權(quán)之訴，是違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合。但是在我國現(xiàn)行法律框架下宜明確應(yīng)以侵權(quán)責(zé)任起訴。這是因為合同所保護的利益只能以約定為限，即合同責(zé)任是一種有限責(zé)任。侵權(quán)法所保護的是信賴利益，原則上只要因被告的侵權(quán)所造成的損失，都應(yīng)當?shù)玫劫r償。[5]在賠償數(shù)額上面，侵權(quán)責(zé)任不僅包括財產(chǎn)損害的賠償，而且包括人身傷害和精神損害的賠償。在不當出生之訴中，原告財產(chǎn)上的損失顯而易見，同時，原告在生下和撫養(yǎng)殘疾兒的過程中亦承受了相當大的精神痛苦。因此，筆者認為，“不當出生”請求權(quán)指已經(jīng)出生但有瑕疵的嬰兒父母，因醫(yī)師過失，使其喪失終止懷孕的機會的請求權(quán)。[6]

三、產(chǎn)前篩查失誤損害賠償責(zé)任的構(gòu)成分析

（一）侵害權(quán)利的分析

1、懷孕婦女的權(quán)利內(nèi)容

選擇墮胎權(quán)在各國法律上有不同的規(guī)定，有的國家和地區(qū)嚴格禁止墮胎。在我國，沒有嚴格禁止墮胎的強制性規(guī)定，除不能在生產(chǎn)前鑒定胎兒性別外，懷孕婦女是否墮胎屬于夫妻自我決定。產(chǎn)前篩查失誤使懷孕婦女喪失了終止懷孕的機會，即選擇墮胎權(quán)，而我國的民法體例中沒有選擇墮胎權(quán)的權(quán)利項目。那么，產(chǎn)前篩查失誤侵害懷孕婦女的何種權(quán)利呢？筆者認為，應(yīng)基于一般人格權(quán)的觀點，將任何有可能危害人性尊嚴的，涉及自己意識決定事項，在其他權(quán)利無從保障之下，皆應(yīng)納入隱私權(quán)范疇。鑒于懷孕婦女就是否墮胎、負擔養(yǎng)育小孩責(zé)任決定屬個人私事，由夫妻自己決定，對自己的隱私依照自己意志加以支配，其他任何人都負有不得侵害的義務(wù)，而不論醫(yī)生有無將其欲墮胎的事項予以公開。其原因是隱私權(quán)的作用并非僅僅是保障家庭生活、個人形象、信息免受外界揭露，在這些事務(wù)表象之后，隱含著私人對于其生活、自身事務(wù)的自主、控制的要求。換言之，真正意義應(yīng)是對于自我控制欲求的保護，而不能狹隘定義為限于信息外露一事。基于此，在司法實踐中，不妨將終止懷孕的選擇權(quán)歸入隱私權(quán)的保護范圍。

2、嬰兒父親的權(quán)利

因男性無懷孕可能，故選擇墮胎權(quán)是女性的專屬權(quán)利。但如前文所述，選擇墮胎權(quán)實質(zhì)是一種隱私權(quán)。妻子是否懷孕生子，應(yīng)屬于婚姻關(guān)系中夫妻雙方共同商議之事，會直接或間接影響配偶的人生規(guī)劃，必須負擔法律上、道德上的保護教育子女等責(zé)任，若產(chǎn)檢醫(yī)生失誤致婦女生下不健全小孩，侵害的是父母接受親子關(guān)系的利益，屬于夫妻二人受保護的個人利益。嬰兒父親因醫(yī)生產(chǎn)前篩查失誤，缺陷嬰兒的出生影響其人生、家庭規(guī)劃，配偶亦享有隱私權(quán)和拒絕接受親子關(guān)系的利益受到損害。

3、嬰兒的權(quán)利

胎兒無法選擇自己的身體，“自己生而為完整的、健康的人之權(quán)利”也是誤將母親的權(quán)利當作胎兒的權(quán)利，而且也過于擬制。嬰兒自受孕自始即患殘障，非因醫(yī)生過失所引起，過失醫(yī)療行為與嬰兒殘障之間無因果關(guān)系存在。在我國民法體系下，在不當出生之訴中，侵權(quán)需要有權(quán)利受損，而嬰兒無要求生命不被出生之權(quán)利。因此，嬰兒不享有損害賠償請求權(quán)。

（二）損害的事實

現(xiàn)代侵權(quán)法要求侵權(quán)行為成立的前提條件是發(fā)生現(xiàn)實的損害，侵權(quán)行為損害賠償以實際損害作為構(gòu)成要件，有損害才可能有賠償，如果無損害，則無賠償。所謂損害事實，是指一定的行為致使對方主體的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利以及其它權(quán)益受到侵害，并造成財產(chǎn)利益和非財產(chǎn)利益的減少或滅失的客觀事實。其構(gòu)成要件包括：1、損害是侵害合法民事權(quán)益，對受害人人身或者財產(chǎn)產(chǎn)生不利的后果。這種不利性表現(xiàn)為財產(chǎn)的減少、利益的喪失、精神疼痛或者痛苦。[7]2、這種損害后果在法律上具有救濟的可能與必要。這里需要強調(diào)損害的可補救性，并不是說損害必須是可以用金錢計算的。既然損害是對權(quán)利和權(quán)益的損害，就不應(yīng)該限于能夠計量的損害。3、損害的后果應(yīng)當具有客觀真實性和確定性。損害事實由兩個因素構(gòu)成：權(quán)利被侵害；權(quán)利被侵害而造成的利益受到損害的客觀結(jié)果。這兩個要素缺一不可。[8]

對于不當出生的糾紛，從表面上看，醫(yī)院本沒有造成殘疾兒母親的任何不利后果。但深思一下，便會發(fā)現(xiàn)正是由于醫(yī)師未盡到自己的注意義務(wù)，先天殘疾兒的父母才不得不承受巨大的物質(zhì)負擔和精神壓力去撫養(yǎng)孩子。雖然殘疾兒和正常人的生命價值是相同的，但是，不可否認，父母在撫養(yǎng)殘疾兒時要比撫養(yǎng)完全健康嬰兒花費更多的心血和金錢。這種損害是客觀存在的，并可以用一定的金錢予以計量和賠償?shù)�。“不當出生”的損害事實是殘疾兒的出生，以及由于殘疾兒的出生給其父母帶來財產(chǎn)上的損失和精神上的負擔。從這個角度來說，殘疾兒的出生是一種損害而不是一種價值實現(xiàn)。

（三）過錯的認定

我國學(xué)者一般認為醫(yī)療者注意義務(wù)來源于醫(yī)療合同的約定和法律法規(guī)的規(guī)定，而合同的約定也是必須符合法律的規(guī)定，對這些注意義務(wù)的違反，都將構(gòu)成過錯，都可成為醫(yī)療者承擔法律責(zé)任的依據(jù)。

法律衡量醫(yī)療者注意義務(wù)的標準是根據(jù)醫(yī)療者從事較高專業(yè)性、技術(shù)性活動的因素，即按照專業(yè)技術(shù)人員通常應(yīng)具有的更高的注意標準，即專業(yè)標準。而且，基于對這種職業(yè)的高度技術(shù)性、專門性的信賴，不能賦予醫(yī)生等專家很大的自由裁量權(quán)。也正是因為這樣的一種信賴與被信賴的關(guān)系，大陸法系和英美法系在確定醫(yī)療者注意義務(wù)的性質(zhì)與程度時，一般都認為，如果沒有當事人的相反的約定及法律的相關(guān)規(guī)定，醫(yī)療者注意義務(wù)就是指在符合具有一般醫(yī)療專業(yè)水準的基準下，醫(yī)療者在同一情況下所應(yīng)具備的注意標準。也就是說，這種形式的注意義務(wù)，須由法律的具體規(guī)定，但又不能脫離一定的習(xí)慣、常理。如果醫(yī)療者未違反法律明文規(guī)定，卻違反了特定職業(yè)、業(yè)務(wù)所要求的特定的操作慣例，也屬于違反注意義務(wù)，亦構(gòu)成過錯。

鑒于醫(yī)療行為本身的有限性、不確定性，有些疾病因受限于當時醫(yī)療科技水平，或者醫(yī)療設(shè)備的極限、患者體質(zhì)，根據(jù)無從發(fā)現(xiàn)，或縱使發(fā)現(xiàn)卻為時已晚，于此時就不能苛責(zé)于醫(yī)療提供者，否則由其承擔此類風(fēng)險將造成極度不公平。因此，本文對于產(chǎn)前篩查的醫(yī)療糾紛，只限于符合現(xiàn)今醫(yī)療科技水平時，醫(yī)生本應(yīng)可檢測出來胎兒有無異常、有無殘缺，卻未篩查出，此類過失才加以歸責(zé)。

（四）因果關(guān)系的判斷

在不當出生之訴中，正確判斷因果關(guān)系的難點在于，夫妻是否需要在法庭上證明自己若知悉胎兒異常一定會選擇墮胎。因為當嬰兒出生，與父母長期生活，彼此產(chǎn)生感情，在審判庭上很難說出當初若知悉胎兒有殘缺一定會選擇墮胎的話語。事實上，在審判時這樣的詢問也是毫無意義的。為此，我們應(yīng)假設(shè)婦女作產(chǎn)前篩查目的在于避免生下不健全嬰兒，若知悉胎兒不健全一定會采取墮胎，卻因醫(yī)療過失而喪失選擇墮胎之機會。

因果關(guān)系正確理解應(yīng)為醫(yī)生的產(chǎn)檢失誤，導(dǎo)致懷孕婦女本可終止懷孕機會的喪失，即醫(yī)生過失與父母的選擇機會喪失間存在相當因果關(guān)系。“相當因果關(guān)系”即“如無此行為，雖必不生此種損害，有此行為，通常即足生此種損害者，為有相當因果關(guān)系”。[9]綜觀各國的司法實踐，考慮醫(yī)患關(guān)系之間地位、訴訟資源、公共政策等因素，依照價值判斷和自由心證，此類案件的因果關(guān)系的判斷宜采取寬松標準。

關(guān)于舉證責(zé)任的分配上，美國在處理不當出生案件時，父母必須證明醫(yī)生的行為或違規(guī)情況違反了已被某個授予資格的組織或?qū)�業(yè)機構(gòu)（例如，美國婦產(chǎn)科醫(yī)生協(xié)會）所認定的醫(yī)療注意標準，并且在審判時由醫(yī)學(xué)專家證明。[10]即由原告舉證被告的過失。但是，筆者認為，在我國對不當出生中因果關(guān)系的認定與醫(yī)療過失的認定應(yīng)當采取舉證責(zé)任倒置的方法，即由醫(yī)生或醫(yī)療機構(gòu)舉證證明醫(yī)療行為沒有過失，或醫(yī)療行為與損害事實之間不具有因果關(guān)系。如果醫(yī)生或醫(yī)療機構(gòu)不能舉證，則醫(yī)療機構(gòu)要承擔舉證不能的法律后果。其原因在于：第一，有關(guān)產(chǎn)前篩查醫(yī)療過失案的證據(jù)材料（原始病歷、篩查化驗單、B超報告等）是由醫(yī)院控制的，胎兒父母很難取證；第二，胎兒父母不具備有關(guān)遺傳學(xué)和產(chǎn)前診斷醫(yī)學(xué)專業(yè)知識，很難證明醫(yī)生在診斷過程中是否存在過失以及存在哪些過失。因此，從保護受害者和公平的角度看，由醫(yī)生和醫(yī)療機構(gòu)舉證更為合理。這也符合了我國《民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》中的有關(guān)規(guī)定，“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔責(zé)任�！�

四、損害賠償?shù)拇_定

先天缺陷兒的出生，無論對嬰兒還是對父母都是一種巨大的損害。如果不給予其一定的救濟顯然是不公平的。因此先天缺陷兒家庭的損害通過侵權(quán)民事責(zé)任的制度安排應(yīng)由該醫(yī)生或醫(yī)院來承擔，將受害者的損失轉(zhuǎn)移到加害人那里，如此就不會得出損失難以計算而否定被告責(zé)任承擔的結(jié)論了。技術(shù)上的難題不能成為非正義結(jié)論產(chǎn)生的正當理由。[11]

（一）確定損害賠償?shù)幕�礎(chǔ)問題

1、主張權(quán)利的主體

（1）嬰兒父母是主張權(quán)利的主體

在侵權(quán)責(zé)任中，由于醫(yī)師違反產(chǎn)前篩查應(yīng)負的注意義務(wù)，導(dǎo)致原告應(yīng)該享有的知情權(quán)受到了損害，喪失了終止懷孕的機會，母親作為權(quán)利直接受到侵害的主體，享有損害賠償?shù)恼埱髾?quán)。殘疾兒的父親毫無疑問地享有損害賠償?shù)恼埱髾?quán)，因為殘疾兒的父母共同承擔著撫養(yǎng)殘疾兒的費用，同樣遭受著精神上的痛苦和打擊。

（2）嬰兒不能作為主張權(quán)利的主體

產(chǎn)前篩查損害賠償糾紛中，受到損害的看起來為父親、母親和嬰兒，但依照受有損害前提需有權(quán)利受損的要求來看，則只有父母的隱私權(quán)受到侵害，嬰兒并無所謂享有不被出生之權(quán)利，任何人都無權(quán)決定自己之不出生。也就是說，一個人被孕育或者墮胎這一事實，不能對那個人構(gòu)成一個訴因。因此，即使嬰兒可能是此類糾紛中實際上最飽受精神、肉體折磨之人，但亦無法給予賠償。

 2、“重大殘疾”或是“重大缺陷”的認定

什么才是父母認為的“重大殘疾”或是“重大缺陷”呢？在嬰兒的身體健康狀況處于一種什么樣的狀態(tài)時可以向法院起訴請求賠償？例如對于唇裂，有的父母認為是不可接受的缺陷，而有的父母則認為是可以接受的缺陷。筆者認為，重大殘疾或是重大缺陷不應(yīng)以出生后的嬰兒實際應(yīng)達到一種什么的健康狀況為標準，而應(yīng)以醫(yī)院或是醫(yī)師當時的醫(yī)療水平、醫(yī)療設(shè)備、認知能力能夠篩查出來的異于完全健康嬰兒的區(qū)別作為標準。如有的疾病是非常嚴重的，但在胎兒期通過現(xiàn)有的技術(shù)無法篩查發(fā)現(xiàn)，則不能認為是不當出生之訴中的“嚴重缺陷”。醫(yī)生應(yīng)當履行高度的注意義務(wù)，將能夠篩查出來的異常及可能性告知胎兒父母，并提出相關(guān)醫(yī)學(xué)建議，是否墮胎則是由父母自己決定。

 3、賠償?shù)姆秶�與方式

（1）賠償?shù)姆秶?/P>

在產(chǎn)前篩查失誤的損害賠償范圍區(qū)分為醫(yī)療費用、護理費用、特殊教育費用、撫養(yǎng)費用等財產(chǎn)上的損害和精神損害賠償?shù)确秦敭a(chǎn)上的損害。各國通常予以承認而不存在爭議的賠償費用包括：缺陷兒的特殊醫(yī)療費、護理費用、特殊教育費用等，但是在撫養(yǎng)費、精神損害賠償費用上存在較大的爭議。對此，本文將在下文中作闡述。

關(guān)于損害賠償范圍，除法律另有規(guī)定或合同另有約定外，應(yīng)以填補受害人所受損害及所失利益為限。在產(chǎn)前篩查失誤造成的損害賠償中，如果從時間上予以分割，相關(guān)費用有一部分懷孕婦女已經(jīng)有所支出，諸如其本身的醫(yī)療費用、安胎、產(chǎn)檢、生產(chǎn)的費用；訴訟時已經(jīng)對不健全嬰兒支出的費用等，屬于過去既已發(fā)生的損害，受害人可以請求賠償。關(guān)于嬰兒未來的相關(guān)費用問題，要符合“損害的確定性”標準，即已出生的不健全嬰兒，可預(yù)見的未來的撫養(yǎng)費用、教育、護理等相關(guān)費用，受害人也可請求賠償。

（2）賠償?shù)姆绞?/P>

根據(jù)侵權(quán)法的一般賠償原則，除法律另有規(guī)定或合同另有約定外，應(yīng)以恢復(fù)原狀為原則，不能恢復(fù)原狀或恢復(fù)原狀有困難的，應(yīng)以給予金錢賠償。實務(wù)中，一般以總額給付方式一次給付被害人，關(guān)于非財產(chǎn)上損害，以法律有特別規(guī)定為準。

（二）財產(chǎn)上損害的確定

財產(chǎn)損害是指受害人因其財產(chǎn)或者人身受到侵害而造成的經(jīng)濟損失。財產(chǎn)損害是可以用金錢的具體數(shù)額加以計算的實際物質(zhì)財富的損失，財產(chǎn)損害指的是實際損失，想象的、虛構(gòu)的、不能證明的或不能以具體金錢數(shù)額計算的均不構(gòu)成財產(chǎn)損失。[12]。

1、醫(yī)療費用、護理費用以及特殊教育費用的確定

（1）關(guān)于計算的時限問題

對于上述賠償費用的計算時限，有至不健全嬰兒成年時、死亡時，或者母親（父親）的有生之年等不同的觀點。如唐氏癥、心智障礙等，一生可能都無法獨立生活，成年與否只是其人生必經(jīng)路程，并無實質(zhì)性的變化，故認為應(yīng)賠償至其死亡時。也有認為按照保護教養(yǎng)義務(wù)，父母對子女撫養(yǎng)只至成年時，故賠償應(yīng)至不健全嬰兒成年時。筆者認為，確定賠償?shù)挠嬎銜r限，應(yīng)從損害賠償?shù)谋举|(zhì)來考慮。所謂損害，是填補權(quán)利或權(quán)益受侵害之人的損失，應(yīng)以受害人為計算基準，而不是以撫養(yǎng)對象――不健全嬰兒為基準。由于權(quán)利請求人可能是母親、父親或是兩者同時提請賠償請求，所以要分別不同的情況進行計算。從不健全嬰兒母親（父親）本人角度出發(fā)，應(yīng)以母親（父親）本人有生之年來作基準，計算應(yīng)對其親生子女負擔多少相關(guān)費用的責(zé)任。父母有生之年的確定，則應(yīng)參考女性（男性）的平均壽命來估算。

（2）關(guān)于費用的確定

醫(yī)療提供者需賠償不健全嬰兒父母多少的損害，計算標準分為主觀說和客觀說兩種。主觀說是將個案的情況、孩子的特殊需要進行綜合考量�？陀^說則是以一般人在客觀情況下通常會受到的損害來計算。由于個案的特殊性，如同樣都受特殊教育，不同的教育學(xué)習(xí)價格有所差別，母親本身的職業(yè)、薪資多寡等均影響計算的數(shù)額。理論上若絕對貫徹受到多少損害，即填補多少損害的觀點，則應(yīng)當采取主觀說，但在司法實踐中，往往以客觀說來解決賠償問題，探其原因可以是基于程序利益的考慮，節(jié)省法院訴訟資源，避免采取主觀說時，雙方當事人舉證困難，并防止產(chǎn)生天價賠償金額，使加害人根本無力賠償。因此，筆者認為，宜采用客觀說來計算。

關(guān)于醫(yī)療費用�？梢杂蓪�業(yè)部門進行鑒定，根據(jù)不健全嬰兒的不同情況，依據(jù)正常的治療方案，結(jié)合當?shù)氐闹委熕�平等因素，測算出未來需要的治療費用。關(guān)于特殊教育費用。對于不健全嬰兒，依專家鑒定后按其智力程度、身心發(fā)展狀況、所需學(xué)習(xí)條件等，送至不同的教育機構(gòu)，再依照該同類型特殊教育機構(gòu)計算出來客觀收費平均標準，以此為賠償金額。關(guān)于護理費用。應(yīng)根據(jù)不健全嬰兒的殘障程度，斟酌懷孕婦女的工作類型、雇傭最低工資等因素后，依照客觀標準計算賠償數(shù)額。只有這樣才能較為真實地反映被害人的實際需要，雖然這些計算相對較為復(fù)雜，卻能正確、積極地填補損失。

 2、撫養(yǎng)費的承擔

所謂撫養(yǎng)，指一定親屬間有經(jīng)濟能力的，對于不能維持生活的，予以必要的經(jīng)濟上供給的法律上的義務(wù)。此項義務(wù)具有強制性，不許撫養(yǎng)義務(wù)人拋棄或免除。對于撫養(yǎng)費的承擔，有許多學(xué)者持否定態(tài)度，[13]認為嬰兒的出生，不論是否為父母所計劃、是否有殘缺，基于尊重生命價值，均不能視為損害，健康或不健康的生命均是無價之寶，若認為嬰兒的出生是一種損害，而允許父母可以請求撫養(yǎng)費，將危害嬰兒的人格權(quán)、人格尊嚴和生命價值。筆者認為，對于撫養(yǎng)費的賠償，應(yīng)當從以賠償正義與生命價值的衡平、自由生育權(quán)的保護、原告經(jīng)濟負擔的減輕以及對產(chǎn)前篩查失誤行為的威懾和預(yù)防等角度綜合確定。先天殘疾兒自身與撫養(yǎng)費用的支出是可以區(qū)分的，承認父母對醫(yī)院有損害賠償請求權(quán)，并不須認為小孩本身是父母的損害，而是撫養(yǎng)費用支出才是父母的損害。

但是，對于撫養(yǎng)費的確定，應(yīng)作彈性規(guī)定，綜合嬰兒家庭經(jīng)濟情況、醫(yī)生過失程度、小孩殘疾狀況等，而無須統(tǒng)一規(guī)定或制定標準�？紤]到父母本意就是想要小孩，撫養(yǎng)一個健康小孩費用是他們應(yīng)該支出的，因此，撫養(yǎng)費的賠償標準應(yīng)以因撫養(yǎng)不健全嬰兒比撫養(yǎng)健康嬰兒多付出的費用為原則，若全部賠償則反而帶給父母一筆意外的財富。

（三）非財產(chǎn)上損害賠償?shù)拇_定

1、非財產(chǎn)損害賠償?shù)奶厥庑?/P>

非財產(chǎn)損害賠償也稱為精神損害賠償或是精神撫慰金等。非財產(chǎn)損害賠償具有其特殊性：一是具有填補功能，賠償?shù)姆椒ú⒎侵苯俞槍ν纯嗉右耘懦�，而是以金錢給付，借以購買其他舒適、方便或樂趣的享受，用以掩蓋損害事故所產(chǎn)生的痛苦。二是具有慰撫功能。由于痛苦的特殊性，可能無法用金錢加以消除或減輕，或是被害人本身對于金錢沒有欲望，而不給予金錢賠償，則對加害人來說完全不需負責(zé)任，以社會大眾的角度來看則顯失公平。金錢賠償雖無法消除或減輕精神上痛苦，但是一個比較客觀足以表示加害人歉意的一種共通方式。三是具有相對獨立性。其存在無需依附于財產(chǎn)上的損害，可以獨立發(fā)生及獨立請求。四是具有專屬性。被害人表示行使意愿前，任何人不得代位為之，且依附于被害人而存在，并隨其死亡而消逝。

2、非財產(chǎn)損害賠償責(zé)任的承認

懷孕母親與胎兒除了身體上的關(guān)連外，也有一個感情上的關(guān)系。一個新生命的誕生，通常會給父母的一個新希望，并且夢想好好教育他們。懷孕婦女對于小孩誕生有難分難舍的情感。然而，當誕生出婦女當初未預(yù)期之不健全嬰兒，乍見嬰兒有缺陷時無比的震驚，懷胎十月編織無數(shù)的夢想，卻因醫(yī)生產(chǎn)前篩查錯誤，導(dǎo)致所有個人生涯規(guī)劃一夕之間全部改觀，取而代之的是無助的傷痛與背負著經(jīng)濟上沉重的負擔。因此，筆者主張懷孕婦女依法可請求精神損害賠償。

非財產(chǎn)損害賠償屬于精神層面的損害賠償，其損害范圍的評估技術(shù)上有一定的難度，具體的金額應(yīng)由法院依被害人痛苦程度、雙方經(jīng)濟情況、當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展水平、身份地位等因素斟酌決定。

五、結(jié)論與建議

由于患者權(quán)利意識的高漲、醫(yī)患關(guān)系的日趨平等化，在醫(yī)學(xué)科技不斷進步的情況下，醫(yī)療風(fēng)險亦不斷提升，因而容易發(fā)生醫(yī)療糾紛。醫(yī)患矛盾的激化易造成醫(yī)療質(zhì)量不佳、醫(yī)患關(guān)系疏離，更甚者導(dǎo)致防衛(wèi)性醫(yī)療產(chǎn)生。由于醫(yī)療行為具有實驗性、危險性、不確定性、裁量性等特質(zhì)，醫(yī)生若對每件醫(yī)療糾紛都負責(zé)任，將導(dǎo)致負擔過重。但是病人權(quán)益同樣也應(yīng)受到法律的充分保護。如果在醫(yī)療糾紛事件中求得兩者平衡，屬于價值判斷問題。對于懷孕婦女因醫(yī)院、醫(yī)生的過失未能及時、準確地知悉信息，致事后生下非預(yù)期的有缺陷嬰兒，醫(yī)生應(yīng)當承擔相應(yīng)的合同責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任，而侵權(quán)利益的選擇更有利于保護受害人的合法權(quán)益。