作為專利侵權(quán)訴訟中的被告，其主要的工作就是通過程序、證據(jù)、實(shí)體的有效抗辯，對抗原告的專利侵權(quán)指控，達(dá)到不侵權(quán)的目的，這是被告在此類訴訟中應(yīng)當(dāng)始終貫穿的主線。以下，筆者通過三個(gè)方面重點(diǎn)闡述被告在應(yīng)對專利侵權(quán)訴訟時(shí)的思路與策略。
一、 程序抗辯
在民事訴訟中，程序問題是首先要重視的問題，沒有程序的合法公正就很難產(chǎn)生實(shí)體的合法公正。在專利侵權(quán)訴訟中，涉及到的程序問題主要有：
1． 管轄權(quán)異議
專利侵權(quán)訴訟的管轄法院一般是侵權(quán)行為地和被告住所地，但有時(shí)原告為方便訴訟，會選擇有利于自己的法院管轄，甚至設(shè)置種種條件規(guī)避法院管轄，比如將本不構(gòu)成專利侵權(quán)的被告作為共同被告，惡意規(guī)避管轄。此時(shí)，被告方應(yīng)及時(shí)提出管轄權(quán)異議，要求將案件移送至有管轄權(quán)的法院管轄。
2． 法官回避
我國《民事訴訟法》第四十五條規(guī)定：“審判人員有下列情形之一的，必須回避，當(dāng)事人有權(quán)用口頭或者書面方式申請他們回避：（一）是本案當(dāng)事人或者當(dāng)事人、訴訟代理人的近親屬；（二）與本案有利害關(guān)系；（三）與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響對案件公正審理的。前款規(guī)定，適用于書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗(yàn)人�！睂徟腥藛T回避制度是保證案件公正審理的基礎(chǔ)條件之一，被告方如認(rèn)為審理案件的法官有上述情形之一的，應(yīng)當(dāng)立即申請回避。應(yīng)當(dāng)明確的是，被告提出回避申請，應(yīng)當(dāng)說明理由，在案件開始審理時(shí)提出，回避事由在案件開始審理后知道的，也可以在法庭辯論終結(jié)前提出。
3． 舉證期限分配
按照最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，法院受理民事訴訟案件后，應(yīng)當(dāng)給予雙方不少于30日的舉證期限。但在司法實(shí)踐中，由于法院管理上的疏忽導(dǎo)致被告收到原告訴狀或證據(jù)材料時(shí)距離開庭或證據(jù)交換日不足30天，這無疑損害了被告的訴訟權(quán)利。被告方應(yīng)及時(shí)與法院溝通，要求法院重新確定取證期限，便于收集證據(jù)。另外，在舉證期限內(nèi)，被告提交證據(jù)材料確有困難的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向人民法院申請延期舉證，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以適當(dāng)延長舉證期限。被告在延長的舉證期限內(nèi)提交證據(jù)材料仍有困難的，可以再次提出延期申請，是否準(zhǔn)許由人民法院決定。
4． 無效宣告請求的提出
在專利侵權(quán)訴訟中，被告方認(rèn)為原告已授權(quán)專利存在不應(yīng)授權(quán)的情形時(shí)，可以向國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會提出無效宣告請求，如果原告專利被宣告無效或部分無效，則可以抵御原告的侵權(quán)指控。當(dāng)然，被告方出于訴訟策略的考慮，即便沒有把握無效掉原告的專利，但仍提起無效宣告請求，并以此為理由要求法院中止審理，為侵權(quán)抗辯的證據(jù)收集贏得時(shí)間。
5． 中止審理
中止審理多數(shù)情況下與專利權(quán)屬之爭或者無效宣告請求聯(lián)系在一起。被告或者案外人提出專利權(quán)屬之爭后，由于權(quán)屬尚未確定，審理侵權(quán)案件要以權(quán)屬明確為基礎(chǔ)，則法院會中止侵權(quán)案件的審理。另外，如果被告已就涉案專利提出無效宣告請求，并書面向法院申請中止審理，法院審查后也可以中止侵權(quán)案件審理。案件的中止審理一方面為被告侵權(quán)抗辯贏得了準(zhǔn)備時(shí)間，另一方面會給原告方以壓力，迫使原告降低侵權(quán)指控的期望值，為達(dá)成和解創(chuàng)造有利條件。
二、 證據(jù)抗辯
證據(jù)抗辯主要是通過對原告提交的證據(jù)進(jìn)行審查，找出其中的矛盾、瑕疵之處，利用證據(jù)規(guī)定，對抗原告的侵權(quán)指控。運(yùn)用證據(jù)抗辯應(yīng)當(dāng)注意以下幾個(gè)問題：
1．權(quán)利證據(jù)的形式有效性
專利侵權(quán)訴訟中，原告的權(quán)利證據(jù)包括：專利授權(quán)證書、專利登記薄副本、專利年費(fèi)繳納收據(jù)、專利權(quán)評價(jià)報(bào)告、專利轉(zhuǎn)讓合同、專利實(shí)施許可合同等。被告應(yīng)仔細(xì)審查這些證據(jù)的有效性與否，必要時(shí)應(yīng)親自查詢原告專利目前的法律狀態(tài)。
2．侵權(quán)證據(jù)能否反映侵權(quán)事實(shí)
專利侵權(quán)判定的基本原則是“全面覆蓋原則”，即被控侵權(quán)物的技術(shù)特征是否完全覆蓋原告專利權(quán)利要求中的必要技術(shù)特征。此時(shí)，對被控侵權(quán)物與專利權(quán)利要求之間的技術(shù)特征比對就顯得尤為重要。司法實(shí)踐中，原告向法庭提交的侵權(quán)證據(jù)，往往是一些照片或圖片而非侵權(quán)物實(shí)體。被告要特別注意原告的這些證據(jù)能否反映被控侵權(quán)物的實(shí)際技術(shù)特征，對于無法正確客觀反映實(shí)際技術(shù)特征的侵權(quán)證據(jù)，應(yīng)當(dāng)不予認(rèn)可。
3．損害賠償證據(jù)是否足以支持訴訟請求
知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中的損害賠償計(jì)算一直是困擾司法界和學(xué)術(shù)界的難題，在最高人民法院尚無細(xì)化的賠償計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的情況下，原告提出的損害賠償證據(jù)往往無法支持其主張的訴訟請求。被告應(yīng)結(jié)合現(xiàn)有的法律規(guī)定及原告提交的證據(jù)，重點(diǎn)闡述理由，盡可能使法院不支持原告提出的損害賠償請求。另外，被告還要結(jié)合自身提交的證據(jù)，向法庭說明能夠減輕侵權(quán)責(zé)任的情節(jié)，以使法院在適用法定賠償標(biāo)準(zhǔn)時(shí)降低被告的賠償數(shù)額。
三、 實(shí)體抗辯
所謂實(shí)體抗辯，主要是指運(yùn)用實(shí)體法律中的不侵權(quán)或不視為侵權(quán)的規(guī)定，對抗原告的侵權(quán)指控。在專利侵權(quán)訴訟中，實(shí)體抗辯是非常重要的抗辯方式，也是最難操作的抗辯模式，它涉及到法律問題和技術(shù)問題，需要認(rèn)真對待。常用的實(shí)體抗辯模式有：
1． 技術(shù)特征不相同抗辯
前已介紹，專利侵權(quán)判定的基本原則是“全面覆蓋原則”，如果被控侵權(quán)物的技術(shù)特征并未覆蓋權(quán)利要求的必要技術(shù)特征，說明被控侵權(quán)物的技術(shù)方案與專利保護(hù)范圍并不相同，也就不構(gòu)成侵權(quán)。不相同抗辯是被告在專利侵權(quán)訴訟中應(yīng)當(dāng)首要考慮的抗辯方式。
2． 技術(shù)特征不等同抗辯
司法實(shí)踐中，相同侵權(quán)的情況并不多見，大多數(shù)侵權(quán)行為涉及等同侵權(quán)判定。所謂等同，是指技術(shù)特征的等同，而非技術(shù)方案的等同。所謂等同技術(shù)特征，是指與權(quán)利要求所記載的技術(shù)特征以基本相同的手段，實(shí)現(xiàn)基本相同的功能，達(dá)到基本相同的效果，并且本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能夠聯(lián)想到的特征。
3． 現(xiàn)有技術(shù)抗辯
在專利侵權(quán)糾紛中，被控侵權(quán)人有證據(jù)證明其實(shí)施的技術(shù)或者設(shè)計(jì)屬于現(xiàn)有技術(shù)或者現(xiàn)有設(shè)計(jì)的，不構(gòu)成侵犯專利權(quán)。被訴落入專利權(quán)保護(hù)范圍的全部技術(shù)特征，與一項(xiàng)現(xiàn)有技術(shù)方案中的相應(yīng)技術(shù)特征相同或者無實(shí)質(zhì)性差異的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)人實(shí)施的技術(shù)屬于現(xiàn)有技術(shù)。采用現(xiàn)有技術(shù)抗辯，被告方應(yīng)提供證明被控侵權(quán)人實(shí)施的技術(shù)方案屬于現(xiàn)有技術(shù)的證據(jù)。
4． 先用權(quán)抗辯
如被告在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的，不視為侵犯專利權(quán)。對于“已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備”，可以通過以下兩個(gè)方面來理解：（一）已經(jīng)完成實(shí)施發(fā)明創(chuàng)造所必需的主要技術(shù)圖紙或者工藝文件；（二）已經(jīng)制造或者購買實(shí)施發(fā)明創(chuàng)造所必需的主要設(shè)備或者原材料。所謂“原有范圍”，包括專利申請日前已有的生產(chǎn)規(guī)模以及利用已有的生產(chǎn)設(shè)備或者根據(jù)已有的生產(chǎn)準(zhǔn)備可以達(dá)到的生產(chǎn)規(guī)模。
采用先用權(quán)抗辯需要注意的是：被告以非法獲得的技術(shù)或者設(shè)計(jì)主張先用權(quán)抗辯的，人民法院不予支持。另外，先用權(quán)人在專利申請日后將其已經(jīng)實(shí)施或作好實(shí)施必要準(zhǔn)備的技術(shù)或設(shè)計(jì)轉(zhuǎn)讓或者許可他人實(shí)施，被訴侵權(quán)人主張?jiān)搶?shí)施行為屬于在原有范圍內(nèi)繼續(xù)實(shí)施的，人民法院不予支持，但該技術(shù)或設(shè)計(jì)與原有企業(yè)一并轉(zhuǎn)讓或者承繼的除外。
5． 專利權(quán)用盡抗辯
專利權(quán)用盡抗辯是指，專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，由專利權(quán)人或者經(jīng)其許可的單位、個(gè)人售出后，使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口該產(chǎn)品的，不視為侵犯專利權(quán)。
6． 特定用途抗辯
特定用途抗辯是專利法中規(guī)定了不視為侵犯專利權(quán)的三種情況，該三種情況使用專利的行為均是為特定用途而使用，被告不應(yīng)承擔(dān)任何責(zé)任。專利法規(guī)定的特定用途主要是指：
（1）臨時(shí)過境
臨時(shí)通過中國領(lǐng)陸、領(lǐng)水、領(lǐng)空的外國運(yùn)輸工具，依照其所屬國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則，為運(yùn)輸工具自身需要而在其裝置和設(shè)備中使用有關(guān)專利的，不視為侵犯專利權(quán)。
（2）專為科學(xué)研究和實(shí)驗(yàn)而使用有關(guān)專利的，不視為侵犯專利權(quán)。
（3）為提供行政審批所需要的信息，制造、使用、進(jìn)口專利藥品或者專利醫(yī)療器械的，以及專門為其制造、進(jìn)口專利藥品或者專利醫(yī)療器械的，不視為侵犯專利權(quán)。
7． 免賠抗辯
如果被告是為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利侵權(quán)產(chǎn)品，能證明該產(chǎn)品合法來源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。這種抗辯方式主要用于被告是使用者或銷售者的情況下，且被告應(yīng)提供證據(jù)證明產(chǎn)品的合法來源。但需注意的是，盡管此時(shí)被告不承擔(dān)賠償責(zé)任，但仍然要承擔(dān)其他民事責(zé)任，比如停止侵權(quán)等。
總之，在專利侵權(quán)訴訟中，被告可以綜合運(yùn)用以上多種抗辯模式，對抗原告的專利侵權(quán)指控，當(dāng)然，綜合運(yùn)用以上抗辯模式是建立在對案件事實(shí)問題（包括技術(shù)問題）和法律問題均了如指掌的前提下進(jìn)行的。
王小兵
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