隨著知識(shí)產(chǎn)權(quán)觀念的日益深入人心，專利申請(qǐng)的數(shù)量在節(jié)節(jié)高升，伴隨而來(lái)的專利侵權(quán)糾紛也日漸增多。同其他訴訟案件一樣，專利侵權(quán)訴訟案件中證據(jù)也始終處于訴訟的核心地位，但專利侵權(quán)糾紛案件中的證據(jù)相比其他案件又有一定的特殊性。本文分別從原告與被告兩方面結(jié)合筆者自己的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行簡(jiǎn)要說(shuō)明。
專利侵權(quán)訴訟中證據(jù)的說(shuō)明：原告舉證證據(jù)鏈與被告專利不侵權(quán)抗辯原則
在專利侵權(quán)訴訟中原告應(yīng)首先根據(jù)我國(guó)民事侵權(quán)法律規(guī)范規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任的四要件來(lái)收集整理證據(jù)，同時(shí)還應(yīng)結(jié)合專利侵權(quán)的特殊性，力爭(zhēng)提交給法院的證據(jù)形成一張完整的證據(jù)鏈，無(wú)懈可擊。作為原告，應(yīng)提供以下證據(jù)：
一、權(quán)利證據(jù)
1、原告主體資格證明，自然人的為身份證，企事業(yè)單位的為營(yíng)業(yè)執(zhí)照或事業(yè)單位登記證。
2、專利權(quán)證書，證明專利權(quán)授權(quán)時(shí)的權(quán)屬狀況。
3、專利登記薄副本。一定意義上來(lái)說(shuō)，專利登記薄副本是比專利證書更為重要的證據(jù)，因?yàn)閷＠C書記載的是專利授權(quán)時(shí)的權(quán)屬狀況，在授權(quán)之后，專利的權(quán)屬狀況可能會(huì)發(fā)生改變，如專利權(quán)轉(zhuǎn)讓，專利被宣告無(wú)效等，這些內(nèi)容在專利證書上是反映不出的，但卻會(huì)在專利登記薄副本上反映出來(lái)，但在實(shí)務(wù)中一些專利權(quán)人卻沒有提供，一些司法機(jī)關(guān)對(duì)此也沒有給予應(yīng)有的重視。
4、專利授權(quán)公告文本：發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷臑闄?quán)利要求書、說(shuō)明書、摘要及摘要附圖；外觀設(shè)計(jì)的為公告授權(quán)的圖片或照片及簡(jiǎn)要說(shuō)明
5、專利年費(fèi)收據(jù)：證明專利持續(xù)有效。其實(shí)這一證據(jù)在提供了前述的專利登記薄副本的情況下，是可以不提供的，可能是受《最高人民法院關(guān)于對(duì)訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》第四條的影響，該條規(guī)定：專利權(quán)人應(yīng)當(dāng)提交證明其專利權(quán)真實(shí)有效的文件，包括專利證書、權(quán)利要求書、說(shuō)明書、專利年費(fèi)交納憑證。
6、實(shí)用新型專利檢索報(bào)告：《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律的若干規(guī)定》第八條規(guī)定，提起侵犯實(shí)用新型專利權(quán)訴訟的原告，應(yīng)當(dāng)在起訴時(shí)出具由國(guó)務(wù)院專利行政部門作出的檢索報(bào)告。因此在該司法解釋出臺(tái)后，不少法院在原告提起實(shí)用新型專利侵權(quán)訴訟時(shí)，若沒有提供實(shí)用新型的檢索報(bào)告，法院拒絕受理。
但此種做法明顯的不符合民事訴訟法第108條的規(guī)定。隨后最高法院在答復(fù)北京市高級(jí)人民法院的請(qǐng)示中明確表示，出具實(shí)用新型的檢索報(bào)告并不是提起實(shí)用新型專利侵權(quán)訴訟的條件。但若不提供檢索報(bào)告，被告提起專利無(wú)效宣告請(qǐng)求的，如無(wú)其他可以不終止訴訟的情形，人民法院應(yīng)該中止訴訟。
二、專利侵權(quán)證據(jù)
1、書證：通常是公證書，專利權(quán)人通過市場(chǎng)調(diào)查，發(fā)現(xiàn)了專利侵權(quán)行為后，通常會(huì)向公證機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，對(duì)購(gòu)買侵權(quán)產(chǎn)品的過程及購(gòu)得的侵權(quán)產(chǎn)品進(jìn)行公證或?qū)η謾?quán)現(xiàn)場(chǎng)（如許諾銷售）或?qū)η謾?quán)產(chǎn)品的安裝地進(jìn)行勘查公證，取得公證書，從而證明被告存在侵權(quán)行為。在公證取證的過程中，專利權(quán)人最好主動(dòng)向銷售者索取產(chǎn)品宣傳冊(cè)、銷售侵權(quán)產(chǎn)品人員的名片、購(gòu)貨發(fā)票或收據(jù)，以進(jìn)一步的明確，產(chǎn)品的生產(chǎn)者和銷售者，同時(shí)專利權(quán)人可要求公證機(jī)關(guān)對(duì)前述資料的來(lái)源和真實(shí)性作出說(shuō)明，一并記載在公證書中。另外順便提及一下，在選擇公證機(jī)關(guān)時(shí)，也應(yīng)有所考慮，如在省會(huì)城市，可以選擇省公證處，而不要選擇區(qū)公證處，一則可能區(qū)公證區(qū)缺乏經(jīng)驗(yàn)，二則可能區(qū)公證處出于地方保護(hù)或者擔(dān)心受到打擊報(bào)復(fù)，而以各種理由推托。
2、物證：專利權(quán)人從市場(chǎng)上購(gòu)得的侵權(quán)產(chǎn)品。購(gòu)得的侵權(quán)產(chǎn)品應(yīng)由公證人員封存，并拍照。在提交給法院之前，原告應(yīng)確保封條完好無(wú)損，否則被告將可能在質(zhì)證時(shí)提出異議，對(duì)侵權(quán)產(chǎn)品不予認(rèn)可。
三、損失證據(jù)
1、專利實(shí)施許可合同：現(xiàn)在司法實(shí)務(wù)中，提供損失證據(jù)的案件較少，客觀原因是此類證據(jù)舉證難度較大，舉證成本較高。因此出現(xiàn)大量的專利權(quán)人通過與他人簽訂專利實(shí)施許可合同，以合同約定的許可使用費(fèi)作為請(qǐng)求賠償?shù)囊罁?jù)。專利實(shí)施許可合同就成為經(jīng)濟(jì)損失的證據(jù)。在國(guó)內(nèi)一專利管理先行一步的企業(yè)，通常會(huì)與其業(yè)務(wù)單位簽訂名義上的專利實(shí)施許可合同，并辦理相應(yīng)的備案手續(xù)以及專利許可使用費(fèi)的付款和繳稅憑證，但被許可方實(shí)際并未生產(chǎn)專利產(chǎn)品。此種情形下，合同約定的許可使用費(fèi)不應(yīng)作為賠償?shù)膮⒄找罁?jù)。因?yàn)榇藭r(shí)約定的許可使用費(fèi)已不能客觀反映專利的市場(chǎng)價(jià)值。
2、財(cái)務(wù)審計(jì)報(bào)告：根據(jù)專利法的相關(guān)規(guī)定，侵權(quán)賠償?shù)臄?shù)額確定除參照前述的專利許可使用費(fèi)外，還有權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)獲得的利益以及法定賠償。在原告主張以自己所受到到的損失作為賠償數(shù)額的依據(jù)時(shí)，應(yīng)提供自己?jiǎn)挝划a(chǎn)品獲利情況的財(cái)務(wù)審計(jì)報(bào)告，以及原告因被告侵權(quán)造成銷售量減少的總數(shù)或者被告制造的侵權(quán)產(chǎn)品的數(shù)量，兩者相乘之積就是原告的損失數(shù)額的依據(jù)；在原告主張以被告的獲利作為賠償?shù)囊罁?jù)時(shí)，原告通常要申請(qǐng)法院保全被告的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)賬冊(cè)，經(jīng)獨(dú)立的第三方審計(jì)后，以審計(jì)結(jié)論確定被告的侵權(quán)獲利情況，從而明確被告賠償?shù)囊罁?jù)。最后在法定賠償中，原告可提供一些證明被告侵權(quán)情節(jié)及專利產(chǎn)品市場(chǎng)價(jià)值的輔助證據(jù)，作為法院在確定具體賠償數(shù)額時(shí)的參照因素。
被告的質(zhì)證和舉證
被告在收到專利侵權(quán)訴訟的應(yīng)訴通知書后，不應(yīng)該盲目的與原告協(xié)商和解，而應(yīng)該分析原告提供的證據(jù)，并根據(jù)抗辯主張，收集組織對(duì)自己有利的證據(jù)。實(shí)務(wù)中被告的抗辯主張有多種，下面就根據(jù)不同的抗辯主張，分別闡述被告的質(zhì)證和舉證。
一、權(quán)利瑕疵抗辯
被告提出權(quán)利抗辯時(shí)，通常是對(duì)原告的主體資格、專利權(quán)的權(quán)屬、專利權(quán)的效力等方面進(jìn)行抗辯。
專利侵權(quán)訴訟通常是由專利權(quán)人自己發(fā)起訴訟的，但在一些專利實(shí)施許可的情況下，則由被許可人提起訴訟，在此種情形下應(yīng)審查許可使用的方式，根據(jù)司法解釋的規(guī)定，只有獨(dú)占實(shí)施許可的被許可人可以作為原告提起訴訟，普通許可和排他許可的被許可人沒有得到專利權(quán)人許可的情況下都不能作為原告提起訴訟。因此被告應(yīng)審查原告是否是可以提起訴訟的被許可人。
在專利權(quán)已轉(zhuǎn)讓給他人后，原專利權(quán)人仍提起侵權(quán)訴訟，這種案例，在實(shí)務(wù)中也曾發(fā)生過。因此被告應(yīng)提供該專利的登記薄副本，證明專利權(quán)已發(fā)生轉(zhuǎn)移，原告不具備訴訟主體資格。
另外專利權(quán)可能已終止，但原告卻出于競(jìng)爭(zhēng)策略的考慮，對(duì)被告提起侵權(quán)訴訟，此種情況下，被告提供專利登記薄副本也是非常必要的。根據(jù)專利法實(shí)施細(xì)則的規(guī)定，任何人都可以向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局申請(qǐng)辦理授權(quán)專利的登記薄副本。被告提供專利登記薄副本沒有任何法律或?qū)崉?wù)障礙，只要繳納必要的費(fèi)用即可。
更特殊的一種情況是專利權(quán)人對(duì)專利申請(qǐng)至專利公告授權(quán)日之間的制造銷售相同產(chǎn)品的制造者或銷售者提起訴訟，根據(jù)法律的規(guī)定，在此期間的制造或銷售行為是不構(gòu)成專利侵權(quán)的，對(duì)此被告也應(yīng)給予必要的注意。
二、專利不侵權(quán)抗辯
侵權(quán)判定的基本原則是全面覆蓋原則，被告抗辯不侵權(quán)的，應(yīng)證明侵權(quán)產(chǎn)品缺少了權(quán)利要求中的必要的技術(shù)特征或侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)特征與專利權(quán)利要求的必要技術(shù)特征實(shí)質(zhì)上不同也不構(gòu)成等同。要完成此項(xiàng)證明任務(wù)，被告只需根據(jù)原告提供的專利權(quán)利要求與侵權(quán)產(chǎn)品進(jìn)行比較，就可得出結(jié)論，因此此種抗辯情形被告無(wú)須提供證據(jù)。
但若被告主張不侵權(quán)的理由是產(chǎn)品是他人假冒被告生產(chǎn)的，在此種情形下，法院應(yīng)該如何分配舉證責(zé)任呢？是由原告舉證產(chǎn)品確實(shí)是被告生產(chǎn)的呢，還是由被告舉證產(chǎn)品不是自己生產(chǎn)的呢？司法實(shí)務(wù)中出現(xiàn)不同的案例。
第三種情形是被告以禁止反悔原則主張不侵權(quán)。為了證明原告反悔，被告應(yīng)舉證原告在專利申請(qǐng)或無(wú)效過程中，向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)據(jù)或?qū)＠麖?fù)審委員會(huì)的作出的意見陳述書或其他專利相關(guān)的文件中對(duì)其專利權(quán)利要求書或說(shuō)明書作出了某種限縮性的解釋。但在專利侵權(quán)訴訟中，原告卻主張適用等同原則對(duì)被告的侵權(quán)行為作出認(rèn)定，視圖擴(kuò)大了專利權(quán)的保護(hù)范圍。而這樣作對(duì)被告不利，對(duì)社會(huì)公眾也不利，且不符合誠(chéng)實(shí)信用的原則，因此是為專利司法所不準(zhǔn)的。為此被告應(yīng)詳細(xì)的了解專利所有文檔。跟前述專利登記薄副本一樣，任何人都可以向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局提出申請(qǐng)，請(qǐng)求復(fù)制專利文檔。因此專利被告在收到被告的訴狀后，首先要做的就是向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局申請(qǐng)復(fù)制涉案專利文檔。
三、公知技術(shù)（設(shè)計(jì)）抗辯
所謂公知技術(shù)（設(shè)計(jì)），是指發(fā)明、實(shí)用新型或者外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)日以前在國(guó)內(nèi)外出版物上公開發(fā)表、在國(guó)內(nèi)公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術(shù)（設(shè)計(jì)）。為此被告應(yīng)提供與侵權(quán)產(chǎn)品采用的技術(shù)方案相同或等同記載公知技術(shù)的出版物或有確切來(lái)源、銷售或使用時(shí)間的產(chǎn)品實(shí)物及有關(guān)的輔助憑證如產(chǎn)品說(shuō)明書、產(chǎn)品圖冊(cè)、銷售發(fā)票以及證人證言等。
四、先用權(quán)抗辯
實(shí)務(wù)中使用先用權(quán)抗辯的倒有不少，但成功者卻寥寥。主要是證據(jù)不足，通常情況下被告應(yīng)提供以下證據(jù)：
1、在原告專利申請(qǐng)日之前的設(shè)計(jì)圖紙和工藝文件；
2、在原告專利申請(qǐng)日之前已購(gòu)置的設(shè)備數(shù)量及產(chǎn)能的資料。
五、合同抗辯
浙江省高級(jí)人民法院民三庭的法官在一次講座中，曾談到一個(gè)合同抗辯的真實(shí)案例。專利權(quán)人與他人簽訂獨(dú)占實(shí)施許可合同。但合同簽訂后不久，專利權(quán)人又與另一人再次簽訂許可實(shí)施合同。被蒙在鼓里的獨(dú)占實(shí)施被許可人隨后發(fā)現(xiàn)了普通許可的被許可人的產(chǎn)品流入市場(chǎng)，遂對(duì)普通許可的被許可人提起侵權(quán)訴訟，此時(shí)普通許可的被許可人拿出普通許可實(shí)施合同抗辯，原告無(wú)奈只好撤訴，退而向?qū)＠麢?quán)人提起違約之訴。此案例就是典型的合同抗辯成功的例子。
另外一種情形是被告實(shí)施的與原告專利相同或等同的技術(shù)方案是從他人處獲得許可的，在此種情形下，被告應(yīng)向法庭提供許可合同，此證據(jù)雖然不能免除被告的侵權(quán)責(zé)任，但被告可申請(qǐng)追加轉(zhuǎn)讓人作為被告，以共同承擔(dān)賠償責(zé)任，避免直接承擔(dān)全部侵權(quán)責(zé)任。
六、侵權(quán)獲利低于原告請(qǐng)求賠償金額的抗辯
原告在提起侵權(quán)訴訟時(shí)，較多的依據(jù)專利許可使用費(fèi)作為侵權(quán)賠償數(shù)額的依據(jù)或者以法定賠償50萬(wàn)元的上限作為賠償?shù)囊罁?jù)。若被告的侵權(quán)成立，但獲利明顯低于原告的主張時(shí)，被告可以以自己侵權(quán)獲利的數(shù)額對(duì)原告提出的過高的賠償數(shù)額進(jìn)行抗辯。為此被告應(yīng)提供有公信力的財(cái)務(wù)審計(jì)報(bào)告，證明自己的獲利狀況。同時(shí)也可提供其他輔助證據(jù)，如公司的營(yíng)業(yè)執(zhí)照等證明成立日期至發(fā)生侵權(quán)行為之間的時(shí)間較短等證據(jù)，以進(jìn)一步減輕自己的賠償責(zé)任。
七、合法來(lái)源抗辯
根據(jù)專利法第63條第2款的規(guī)定，為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的目的使用或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，能證明產(chǎn)品合法來(lái)源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。因此此條為被告提供了較好的法定抗辯根據(jù)，被告應(yīng)充分利用。為此被告應(yīng)提供確切的合法來(lái)源的證據(jù)，如買賣合同、租賃合同、發(fā)票、運(yùn)輸單據(jù)以及其他證明交易合法成立的所有證據(jù)，同時(shí)被告可提供其他相關(guān)證據(jù)，如封存的樣品，產(chǎn)品的圖片等，以免被告在前述證據(jù)的關(guān)聯(lián)性方面提出異議。
