如何降低企業(yè)并購法律風險
隨著中國經(jīng)濟的發(fā)展,自由市場開放與競爭導致市場主體的多元化,中國國有經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)整和戰(zhàn)略性重組、民營經(jīng)濟的不斷提升,外國資本對中國市場的看好,中國企業(yè)正進入一個兼并和收購的浪潮時代。 企業(yè)并購通常是指一企業(yè)通過購買或證券交換等方式獲得其他企業(yè)的全部或者部分股權(quán)或資產(chǎn),從而取得對該企業(yè)控制權(quán)的經(jīng)濟行為。與企業(yè)內(nèi)部資本積累相比,并購是快速擴張的重要手段,通過并購和重組使企業(yè)經(jīng)營、財務(wù)、戰(zhàn)略發(fā)展等方面進行協(xié)同,快速擴大資本規(guī)模和提升企業(yè)核心競爭力,得到跳躍式發(fā)展。 并購屬于“企業(yè)資產(chǎn)組合管理”,成功并購需要協(xié)合企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略、合適的并購交易方式、并購時機、公司治理結(jié)構(gòu)等多方面的選擇。實現(xiàn)并購往往是一個復雜交易的過程,防范其中的法律風險對促使成功并購具有關(guān)鍵意義。
中國沒有一部統(tǒng)一的并購交易法,對國企并購、外資并購、上市公司并購等不同主體實行不同的法律規(guī)定,《合同法》、《公司法》、《證券法》等法律、法規(guī)在各自領(lǐng)域內(nèi)發(fā)揮作用。但是并購交易本身具有普遍性的問題,筆者試從交易法律風險層面談?wù)勔恍┐譁\的看法,以供參考。
一、收購前的審慎調(diào)查 “知己知彼,方能百戰(zhàn)百勝”,也是并購成功的重要條件。進行收購前的審慎調(diào)查是為了解被收購方及目標企業(yè)的相關(guān)情況,并基于調(diào)查結(jié)果判斷能否使進行并購、設(shè)計并購交易結(jié)構(gòu)和財務(wù)預(yù)算、分析影響并購的關(guān)鍵要素和對策、以及深入洽談的可能性。審慎調(diào)查是并購可行性分析和確定談判策略的基礎(chǔ),一般包括對目標企業(yè)的概況、經(jīng)營業(yè)務(wù)、股權(quán)結(jié)構(gòu)、企業(yè)動產(chǎn)、不動產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)、債權(quán)、債務(wù),涉及訴訟、仲裁及行政處罰及其他法律程序等相關(guān)方面,因不同的收購方式而有所不同側(cè)重。
二、并購交易方式選擇 不同的企業(yè)并購方式在交易標的、債務(wù)風險承擔、法律程序等方面各有不同,適應(yīng)于不同并購具體情況。選擇現(xiàn)實有和效,能夠獲得最大效益的交易方式,對成功并購具有決定性的意義。 并購交易形式多樣,如控股式、吸收式、購買式、承擔債務(wù)式、公司合并等,法律未作統(tǒng)一規(guī)定,但主要的代表形式是: 1、公司合并:通常是兩個或者以上的公司結(jié)合為一個公司的形式,包括吸收合并和新設(shè)合并。公司合并后改變了企業(yè)主體資格,公司的資產(chǎn)、債務(wù)等權(quán)利義務(wù)由合并后的公司承繼。 2、股權(quán)并購:通常是購買股東在公司中享有的股份或者認繳公司的新增資本,從而參股或者控股某一公司。股權(quán)并購是股東之間的交易,并不該變公司的主體資格,公司的資產(chǎn)、債權(quán)債務(wù)仍有公司本身享有和承擔。
3、資產(chǎn)并購:通常是收購方購買全部或者部分實質(zhì)資產(chǎn)而接管賣方公司營業(yè)的收購。資產(chǎn)并購交易標的是資產(chǎn),發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移的后果。
三、交易標的的合法性與風險性 保障收購對象的合法性和降低隱含的法律風險: 1、審查并要求轉(zhuǎn)讓方保證對其轉(zhuǎn)讓的股權(quán)或者資產(chǎn)具有完全、合法的處分權(quán),已經(jīng)履行所有必要法定程序、獲得相關(guān)授權(quán)或者批準。如收購有限責任公司的股權(quán),必須經(jīng)得該公司全體股東過半數(shù)同意并且其他股東放棄優(yōu)先購買權(quán);收購國有產(chǎn)權(quán)必須經(jīng)過法定評估和國有資產(chǎn)監(jiān)督管理部門審批等。 2、審查并要求轉(zhuǎn)讓方保證股權(quán)或者資產(chǎn)沒有附帶任何的抵押、質(zhì)押擔保或者優(yōu)先權(quán)、信托、租賃負擔等,保證受讓方不會被任何第三方主張權(quán)利。相關(guān)資產(chǎn)在數(shù)量、質(zhì)量、性能、安全、知識產(chǎn)權(quán)甚至環(huán)保等方面均符合約定要求,不存在隱瞞任何不利于收購方或者不符合約定的情形。 3、若涉及收購“殼資源公司”或核心資產(chǎn)、技術(shù),則應(yīng)當注重在有關(guān)資質(zhì)(如收購經(jīng)營業(yè)務(wù)須國家批準的特種經(jīng)營企業(yè))、政府批準文件及其合法性和延續(xù)性。
四、債務(wù)風險防范 企業(yè)并購目的一般是要達到對某一企業(yè)的控制或者獲得收購資產(chǎn)的使用價值。若在并購交易中因為轉(zhuǎn)讓方隱瞞或者遺漏債務(wù),將使收購方利益受損。對于該等風險的防范措施: 1、在股權(quán)并購中,由于企業(yè)對外主體資格不因內(nèi)部股東變動而改變,相關(guān)債務(wù)仍由企業(yè)自身承擔。但收購方需向轉(zhuǎn)讓股東支付對價,并且很大程度取決于股權(quán)轉(zhuǎn)讓時的企業(yè)凈資產(chǎn)狀況(當然還有其他影響因素)。如果受讓股權(quán)后,因被隱瞞或者遺漏債務(wù)暴露導致被追索,企業(yè)財產(chǎn)被查封、扣押或者被拍賣,股權(quán)實際價值必然降低。除在收購前審慎調(diào)查目標企業(yè)真實負債情況外,還可在并購協(xié)議中要求轉(zhuǎn)讓方作出明確的債務(wù)披露,除列明債務(wù)外(包括任何的欠款、債務(wù)、擔保、罰款、責任等),均由轉(zhuǎn)讓方承諾負責清償和解決,保證受讓方不會因此受到任何追索,否則,轉(zhuǎn)讓方將承擔嚴重的違約責任。這種約定在一定程度上具有遏制轉(zhuǎn)讓方隱瞞或者遺漏債務(wù)的作用。 2、在資產(chǎn)并購中,交易標的為資產(chǎn),需要保障所收購資產(chǎn)沒有附帶任何的債務(wù)、擔保等權(quán)利負擔(如不存在已經(jīng)設(shè)置抵押情形;房地產(chǎn)不存在建筑工程款優(yōu)先權(quán)等)。對于完全依附于資產(chǎn)本身債務(wù),不因資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓而消滅,必須由轉(zhuǎn)讓方在轉(zhuǎn)讓前解決,否則應(yīng)當拒絕收購。 3、在國有企業(yè)改制的產(chǎn)權(quán)收購中,由于目前國內(nèi)司法實務(wù)將企業(yè)資產(chǎn)視為償還債務(wù)的一般擔保,貫徹“企業(yè)債務(wù)隨資產(chǎn)變動而轉(zhuǎn)移”的處理原則,這一做法產(chǎn)生不同于一般債務(wù)負擔的處理結(jié)果。根據(jù)該原則,收購方受讓國有產(chǎn)權(quán)且支付對價后,卻仍然可能對改制企業(yè)債務(wù)承擔責任。所以,必須按照最高人民法院《關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第28條: 出售企業(yè)時,參照公司法的有關(guān)規(guī)定,出賣人公告通知了債權(quán)人。企業(yè)售出后,債權(quán)人就出賣人隱瞞或者遺漏的原企業(yè)債務(wù)起訴買受人的,如債權(quán)人在公告期內(nèi)申報過該債權(quán),買受人在承擔民事責任后,可再行向出賣人追償。如債權(quán)人在公告期內(nèi)未申報過該債權(quán),則買受人不承擔民事責任。人民法院可告知債權(quán)人另行起訴出賣人。
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