自反壟斷法頒布實施以來,反壟斷法在知識產權領域的適用就一直是理論和實踐中的難點問題。事實上,知識產權是一種法定壟斷權,極有可能出現(xiàn)濫用情況,很多外資企業(yè)和國內高科技企業(yè)對知識產權市場競爭環(huán)境的關注和擔憂并存?刂浦R產權的濫用有很多法律機制,第一是知識產權法本身,第二就是反壟斷法
時建中
我們知道,在市場運行過程中,無論是公權還是私權,權力只要被濫用,都將損害市場競爭秩序。作為私權的知識產權,如果被濫用,當然也將損害市場競爭秩序。所以,我們不能忽視或者刻意淡化知識產權行使過程中可能發(fā)生的濫用行為及其對市場競爭產生的損害。當然,我們也不能因此就對知識產權充滿恐懼和排斥。
許多專家認為反壟斷法與知識產權法的目標是一致的。我不能完全同意這樣的觀點,因為至少反壟斷法與知識產權法的直接立法目標不完全相同。例如,反壟斷法的立法目標是為了預防和制止壟斷行為,保護市場公平競爭,提高經濟運行效率,維護消費者利益和社會公共利益,促進社會主義市場經濟健康發(fā)展;專利法的立法目標則是為了保護發(fā)明創(chuàng)造專利權,鼓勵發(fā)明創(chuàng)造,此舉有利于發(fā)明創(chuàng)造的推廣應用,促進科學技術進步和創(chuàng)新,適應社會主義現(xiàn)代化建設的需要。
承認兩者直接目標的差異性與肯定兩者終結目標的一致性并不相悖。兩者終結目標的一致性主要體現(xiàn)在鼓勵創(chuàng)新和競爭,增加消費者福利。具體地講,知識產權法,例如專利法,主要是通過授予并保護具有壟斷性質的知識產權,來達到鼓勵創(chuàng)新和提升競爭層次這一目標。如果知識產權沒有任何壟斷性質,那么知識產權制度或者無從建立,或者鮮有價值。因此,賦予知識產權以法定壟斷屬性本身不是目的,而是為了鼓勵創(chuàng)新的競爭力。反壟斷法則是通過事先預防和事后制裁的方式,遏制限制、排除競爭的行為。這樣,反壟斷法就可以為創(chuàng)新營造一個自由競爭的環(huán)境,起到鼓勵創(chuàng)新的作用。換言之,反壟斷法不是為了保護落后和低層次的競爭,而是要把競爭機制引入創(chuàng)新活動之中。
由此,我們可以發(fā)現(xiàn),盡管反壟斷法與知識產權法都以鼓勵創(chuàng)新和競爭為目標,但是這兩類法律實現(xiàn)這一目標的方式、機制是不同的。這種不同,導致了反壟斷法與知識產權法的沖突。正是這一沖突又使我們的執(zhí)法、司法和理論研究有了十分明確的方向:最大程度地協(xié)調反壟斷法與知識產權法的關系,從而實現(xiàn)鼓勵創(chuàng)新和競爭的目標。我個人認為在處理這兩類法律之間的關系時,需要遵守一個最低標準:知識產權法在鼓勵創(chuàng)新的同時不能損害競爭;反壟斷法在保護競爭的同時不能損害了創(chuàng)新。
目前,學界已經達成了這樣一些共識:取得知識產權并不等于取得市場支配地位;即使取得或者占有了市場支配地位,也不能當然地被認(推)定為構成濫用。因此,在處理有關知識產權與反壟斷法的關系時,我們關注的重點不是知識產權的授予以及占有,而是知識產權的行使是否合法,亦即是否構成知識產權的濫用。對此,我國反壟斷法第55條已有相應規(guī)定,即“經營者依照有關知識產權的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產權的行為,不適用本法;但是,經營者濫用知識產權,排除、限制競爭的行為,適用本法”。然而,這個條文只是規(guī)定了反壟斷法適用于知識產權的原則,并未界定“濫用知識產權”這一核心概念的內涵和外延。這將不僅影響到條文本身的操作性,而且還會使我們產生另外的擔憂———反壟斷法第55條被濫用。
為了消除這種擔憂,從而使得第55條既不是一只沒有牙齒的老虎,也不是一匹脫了韁的野馬,我們需要更為深入地研究,解決如下問題:第一,知識產權的行使問題。無論積極行使還是消極行使,都有可能導致阻礙創(chuàng)新和損害競爭的濫用行為的出現(xiàn),那么這些濫用行為都有哪些表現(xiàn)樣態(tài)呢?第二,知識產權的行使被認定為濫用行為必須具備哪些構成要素?第三,對于不同樣態(tài)知識產權的濫用行為,我們應當持有什么樣的法律態(tài)度?第四,在反壟斷法領域,如何構建更為富有可操作性的具體規(guī)則呢?
經濟合作與發(fā)展組織發(fā)布的“產業(yè)組織經濟學和競爭法術語”中解釋“相關市場”定義時,第一句話就是“任何類型的競爭法分析的起點是相關市場的界定(Thestartingpointinanytypeofcompetitionanalysisisthedefinitionofthe‘rel-evant’market)”。這一觀點同樣適用于分析知識產權領域的反壟斷法適用。因為如果不對那些與特定的知識產權相關的市場進行界定,就無法判定技術合作協(xié)議是否構成壟斷協(xié)議,就無法判斷特定技術的市場份額、經營者的市場地位、經營者是否具有市場支配地位,也就是說無法確定反壟斷執(zhí)法的前提。
一般情況下,我們主要從產品、地域、時間等方面來界定競爭的范圍,也就是相關市場的范圍。對于相關產品市場的界定,我們多采用價格需求彈性的規(guī)則進行測試。這一規(guī)則同樣也適用于知識產權市場,即知識產權之間的替代性,包括功能的替代性、價格的替代性、技術供給的替代性、技術需求的替代性。但是,在使用替代性規(guī)則界定與知識產權有關的相關市場時,必須考慮到知識產權的特殊性。
技術之間的競爭有時直接地表現(xiàn)為技術本身的競爭,例如電腦終端用戶使用的殺毒軟件的競爭,直接地發(fā)生在不同的殺毒軟件技術之間,而不是殺毒技術的載體,如光盤或者磁盤之間。我們同時需要注意到,技術之間的競爭有時并不直接地表現(xiàn)為技術的競爭,而表現(xiàn)為依不同技術生產的產品之間的競爭。例如,實質上的藥品專利之間的競爭,在表象上更多地表現(xiàn)為藥品之間的競爭。界定相關藥品的相關市場,需要將藥品所涉知識產權作為一個重要的考量因素。
判斷技術之間在功能方面的替代性,不能限于考察技術的功能,還應當考慮技術的效率、成本等因素,甚至還要關注環(huán)保、能源、公共衛(wèi)生等方面的強制性要求。例如,即使有些技術在功能方面可以實現(xiàn)相互替代,但是,有的技術因高能耗、高污染被國家限制使用甚至明令廢止,因而不再具有替代性。同樣,技術之間在價格方面的替代性,也會面臨很多問題。例如,一些技術特別是新研發(fā)的技術本身市場化的程度很低,技術的貨幣評估是一件困難的事情,這樣就會影響到技術在價格方面的替代性。
在界定與知識產權有關的相關市場時,地域這一因素發(fā)揮的作用也不同于其他領域相關市場的界定。例如,由于技術本身屬于智力成果的這一特點,技術在不同地域之間的交易并不會因地域的因素而增加交易的成本,因此,界定技術競爭的市場范圍幾乎無須考慮地域的因素。再如,技術的進步與時間的流逝之間是一種正比例關系,因此,技術之間的競爭不僅涉及到新技術之間的競爭,而且涉及到了新舊技術之間的競爭。新舊技術或許在功能方面有一定程度的替代性,但是,在價格及效益等方面的替代性比較差?梢姡缍ㄅc知識產權有關的相關市場,時間因素發(fā)揮作用也是有其特點的。
綜上所述,與知識產權有關的相關市場的界定非常復雜。如果進入到具體的技術領域,界定的難度將更大。反壟斷法在知識產權領域的適用,在我國尚處于積累經驗的過程之中。我們的任務是盡可能地降低推進技術進步的法治代價。從這個意義上講,持謹慎執(zhí)法的態(tài)度無疑是必要的。不過,這可能導致一個悖論:一方面,我們經驗不足,所以需要謹慎;另一方面,因為謹慎,就不能獲得更多的經驗。為了能夠從這樣的悖論中走出來,我們需要做好執(zhí)法的準備工作。其中,構建與知識產權有關的相關市場界定的規(guī)則,就應當是一項重要的內容。