時建中

　　我們知道，在市場運行過程中，無論是公權還是私權，權力只要被濫用，都將損害市場競爭秩序。作為私權的知識產權，如果被濫用，當然也將損害市場競爭秩序。所以，我們不能忽視或者刻意淡化知識產權行使過程中可能發(fā)生的濫用行為及其對市場競爭產生的損害。當然，我們也不能因此就對知識產權充滿恐懼和排斥。

　　許多專家認為反壟斷法與知識產權法的目標是一致的。我不能完全同意這樣的觀點，因為至少反壟斷法與知識產權法的直接立法目標不完全相同。例如，反壟斷法的立法目標是為了預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經濟健康發(fā)展；專利法的立法目標則是為了保護發(fā)明創(chuàng)造專利權，鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，此舉有利于發(fā)明創(chuàng)造的推廣應用，促進科學技術進步和創(chuàng)新，適應社會主義現(xiàn)代化建設的需要。

　　承認兩者直接目標的差異性與肯定兩者終結目標的一致性并不相悖。兩者終結目標的一致性主要體現(xiàn)在鼓勵創(chuàng)新和競爭，增加消費者福利。具體地講，知識產權法，例如專利法，主要是通過授予并保護具有壟斷性質的知識產權，來達到鼓勵創(chuàng)新和提升競爭層次這一目標。如果知識產權沒有任何壟斷性質，那么知識產權制度或者無從建立，或者鮮有價值。因此，賦予知識產權以法定壟斷屬性本身不是目的，而是為了鼓勵創(chuàng)新的競爭力。反壟斷法則是通過事先預防和事后制裁的方式，遏制限制、排除競爭的行為。這樣，反壟斷法就可以為創(chuàng)新營造一個自由競爭的環(huán)境，起到鼓勵創(chuàng)新的作用。換言之，反壟斷法不是為了保護落后和低層次的競爭，而是要把競爭機制引入創(chuàng)新活動之中。

　　由此，我們可以發(fā)現(xiàn)，盡管反壟斷法與知識產權法都以鼓勵創(chuàng)新和競爭為目標，但是這兩類法律實現(xiàn)這一目標的方式、機制是不同的。這種不同，導致了反壟斷法與知識產權法的沖突。正是這一沖突又使我們的執(zhí)法、司法和理論研究有了十分明確的方向：最大程度地協(xié)調反壟斷法與知識產權法的關系，從而實現(xiàn)鼓勵創(chuàng)新和競爭的目標。我個人認為在處理這兩類法律之間的關系時，需要遵守一個最低標準：知識產權法在鼓勵創(chuàng)新的同時不能損害競爭；反壟斷法在保護競爭的同時不能損害了創(chuàng)新。

　　目前，學界已經達成了這樣一些共識：取得知識產權并不等于取得市場支配地位；即使取得或者占有了市場支配地位，也不能當然地被認(推)定為構成濫用。因此，在處理有關知識產權與反壟斷法的關系時，我們關注的重點不是知識產權的授予以及占有，而是知識產權的行使是否合法，亦即是否構成知識產權的濫用。對此，我國反壟斷法第55條已有相應規(guī)定，即“經營者依照有關知識產權的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產權的行為，不適用本法；但是，經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用本法”。然而，這個條文只是規(guī)定了反壟斷法適用于知識產權的原則，并未界定“濫用知識產權”這一核心概念的內涵和外延。這將不僅影響到條文本身的操作性，而且還會使我們產生另外的擔憂———反壟斷法第55條被濫用。

　　為了消除這種擔憂，從而使得第55條既不是一只沒有牙齒的老虎，也不是一匹脫了韁的野馬，我們需要更為深入地研究，解決如下問題：第一，知識產權的行使問題。無論積極行使還是消極行使，都有可能導致阻礙創(chuàng)新和損害競爭的濫用行為的出現(xiàn)，那么這些濫用行為都有哪些表現(xiàn)樣態(tài)呢？第二，知識產權的行使被認定為濫用行為必須具備哪些構成要素？第三，對于不同樣態(tài)知識產權的濫用行為，我們應當持有什么樣的法律態(tài)度？第四，在反壟斷法領域，如何構建更為富有可操作性的具體規(guī)則呢？

　　經濟合作與發(fā)展組織發(fā)布的“產業(yè)組織經濟學和競爭法術語”中解釋“相關市場”定義時，第一句話就是“任何類型的競爭法分析的起點是相關市場的界定(Thestartingpointinanytypeofcompetitionanalysisisthedefinitionofthe‘rel-evant’market)”。這一觀點同樣適用于分析知識產權領域的反壟斷法適用。因為如果不對那些與特定的知識產權相關的市場進行界定，就無法判定技術合作協(xié)議是否構成壟斷協(xié)議，就無法判斷特定技術的市場份額、經營者的市場地位、經營者是否具有市場支配地位，也就是說無法確定反壟斷執(zhí)法的前提。

　　一般情況下，我們主要從產品、地域、時間等方面來界定競爭的范圍，也就是相關市場的范圍。對于相關產品市場的界定，我們多采用價格需求彈性的規(guī)則進行測試。這一規(guī)則同樣也適用于知識產權市場，即知識產權之間的替代性，包括功能的替代性、價格的替代性、技術供給的替代性、技術需求的替代性。但是，在使用替代性規(guī)則界定與知識產權有關的相關市場時，必須考慮到知識產權的特殊性。

　　技術之間的競爭有時直接地表現(xiàn)為技術本身的競爭，例如電腦終端用戶使用的殺毒軟件的競爭，直接地發(fā)生在不同的殺毒軟件技術之間，而不是殺毒技術的載體，如光盤或者磁盤之間。我們同時需要注意到，技術之間的競爭有時并不直接地表現(xiàn)為技術的競爭，而表現(xiàn)為依不同技術生產的產品之間的競爭。例如，實質上的藥品專利之間的競爭，在表象上更多地表現(xiàn)為藥品之間的競爭。界定相關藥品的相關市場，需要將藥品所涉知識產權作為一個重要的考量因素。

　　判斷技術之間在功能方面的替代性，不能限于考察技術的功能，還應當考慮技術的效率、成本等因素，甚至還要關注環(huán)保、能源、公共衛(wèi)生等方面的強制性要求。例如，即使有些技術在功能方面可以實現(xiàn)相互替代，但是，有的技術因高能耗、高污染被國家限制使用甚至明令廢止，因而不再具有替代性。同樣，技術之間在價格方面的替代性，也會面臨很多問題。例如，一些技術特別是新研發(fā)的技術本身市場化的程度很低，技術的貨幣評估是一件困難的事情，這樣就會影響到技術在價格方面的替代性。

　　在界定與知識產權有關的相關市場時，地域這一因素發(fā)揮的作用也不同于其他領域相關市場的界定。例如，由于技術本身屬于智力成果的這一特點，技術在不同地域之間的交易并不會因地域的因素而增加交易的成本，因此，界定技術競爭的市場范圍幾乎無須考慮地域的因素。再如，技術的進步與時間的流逝之間是一種正比例關系，因此，技術之間的競爭不僅涉及到新技術之間的競爭，而且涉及到了新舊技術之間的競爭。新舊技術或許在功能方面有一定程度的替代性，但是，在價格及效益等方面的替代性比較差�？梢姡�界定與知識產權有關的相關市場，時間因素發(fā)揮作用也是有其特點的。

　　綜上所述，與知識產權有關的相關市場的界定非常復雜。如果進入到具體的技術領域，界定的難度將更大。反壟斷法在知識產權領域的適用，在我國尚處于積累經驗的過程之中。我們的任務是盡可能地降低推進技術進步的法治代價。從這個意義上講，持謹慎執(zhí)法的態(tài)度無疑是必要的。不過，這可能導致一個悖論：一方面，我們經驗不足，所以需要謹慎；另一方面，因為謹慎，就不能獲得更多的經驗。為了能夠從這樣的悖論中走出來，我們需要做好執(zhí)法的準備工作。其中，構建與知識產權有關的相關市場界定的規(guī)則，就應當是一項重要的內容。