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石家莊律師咨詢:反壟斷法與知識產(chǎn)權(quán)怎樣“相處”
作者:石家莊律師編輯   出處:法律顧問網(wǎng)·涉外m.jeanmcdaniel.com     時間:2010/7/13 22:21:00

              反壟斷法與知識產(chǎn)權(quán)怎樣“相處”

   自反壟斷法頒布實施以來,反壟斷法在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的適用就一直是理論和實踐中的難點問題。事實上,知識產(chǎn)權(quán)是一種法定壟斷權(quán),極有可能出現(xiàn)濫用情況,很多外資企業(yè)和國內(nèi)高科技企業(yè)對知識產(chǎn)權(quán)市場競爭環(huán)境的關(guān)注和擔(dān)憂并存。控制知識產(chǎn)權(quán)的濫用有很多法律機制,第一是知識產(chǎn)權(quán)法本身,第二就是反壟斷法  

  我們知道,在市場運行過程中,無論是公權(quán)還是私權(quán),權(quán)力只要被濫用,都將損害市場競爭秩序。作為私權(quán)的知識產(chǎn)權(quán),如果被濫用,當(dāng)然也將損害市場競爭秩序。所以,我們不能忽視或者刻意淡化知識產(chǎn)權(quán)行使過程中可能發(fā)生的濫用行為及其對市場競爭產(chǎn)生的損害。當(dāng)然,我們也不能因此就對知識產(chǎn)權(quán)充滿恐懼和排斥。

  許多專家認(rèn)為反壟斷法與知識產(chǎn)權(quán)法的目標(biāo)是一致的。我不能完全同意這樣的觀點,因為至少反壟斷法與知識產(chǎn)權(quán)法的直接立法目標(biāo)不完全相同。例如,反壟斷法的立法目標(biāo)是為了預(yù)防和制止壟斷行為,保護市場公平競爭,提高經(jīng)濟運行效率,維護消費者利益和社會公共利益,促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展;專利法的立法目標(biāo)則是為了保護發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán),鼓勵發(fā)明創(chuàng)造,此舉有利于發(fā)明創(chuàng)造的推廣應(yīng)用,促進科學(xué)技術(shù)進步和創(chuàng)新,適應(yīng)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的需要。

  承認(rèn)兩者直接目標(biāo)的差異性與肯定兩者終結(jié)目標(biāo)的一致性并不相悖。兩者終結(jié)目標(biāo)的一致性主要體現(xiàn)在鼓勵創(chuàng)新和競爭,增加消費者福利。具體地講,知識產(chǎn)權(quán)法,例如專利法,主要是通過授予并保護具有壟斷性質(zhì)的知識產(chǎn)權(quán),來達到鼓勵創(chuàng)新和提升競爭層次這一目標(biāo)。如果知識產(chǎn)權(quán)沒有任何壟斷性質(zhì),那么知識產(chǎn)權(quán)制度或者無從建立,或者鮮有價值。因此,賦予知識產(chǎn)權(quán)以法定壟斷屬性本身不是目的,而是為了鼓勵創(chuàng)新的競爭力。反壟斷法則是通過事先預(yù)防和事后制裁的方式,遏制限制、排除競爭的行為。這樣,反壟斷法就可以為創(chuàng)新營造一個自由競爭的環(huán)境,起到鼓勵創(chuàng)新的作用。換言之,反壟斷法不是為了保護落后和低層次的競爭,而是要把競爭機制引入創(chuàng)新活動之中。

  由此,我們可以發(fā)現(xiàn),盡管反壟斷法與知識產(chǎn)權(quán)法都以鼓勵創(chuàng)新和競爭為目標(biāo),但是這兩類法律實現(xiàn)這一目標(biāo)的方式、機制是不同的。這種不同,導(dǎo)致了反壟斷法與知識產(chǎn)權(quán)法的沖突。正是這一沖突又使我們的執(zhí)法、司法和理論研究有了十分明確的方向:最大程度地協(xié)調(diào)反壟斷法與知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系,從而實現(xiàn)鼓勵創(chuàng)新和競爭的目標(biāo)。我個人認(rèn)為在處理這兩類法律之間的關(guān)系時,需要遵守一個最低標(biāo)準(zhǔn):知識產(chǎn)權(quán)法在鼓勵創(chuàng)新的同時不能損害競爭;反壟斷法在保護競爭的同時不能損害了創(chuàng)新。

  目前,學(xué)界已經(jīng)達成了這樣一些共識:取得知識產(chǎn)權(quán)并不等于取得市場支配地位;即使取得或者占有了市場支配地位,也不能當(dāng)然地被認(rèn)(推)定為構(gòu)成濫用。因此,在處理有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法的關(guān)系時,我們關(guān)注的重點不是知識產(chǎn)權(quán)的授予以及占有,而是知識產(chǎn)權(quán)的行使是否合法,亦即是否構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)的濫用。對此,我國反壟斷法第55條已有相應(yīng)規(guī)定,即“經(jīng)營者依照有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權(quán)的行為,不適用本法;但是,經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán),排除、限制競爭的行為,適用本法”。然而,這個條文只是規(guī)定了反壟斷法適用于知識產(chǎn)權(quán)的原則,并未界定“濫用知識產(chǎn)權(quán)”這一核心概念的內(nèi)涵和外延。這將不僅影響到條文本身的操作性,而且還會使我們產(chǎn)生另外的擔(dān)憂———反壟斷法第55條被濫用。

  為了消除這種擔(dān)憂,從而使得第55條既不是一只沒有牙齒的老虎,也不是一匹脫了韁的野馬,我們需要更為深入地研究,解決如下問題:第一,知識產(chǎn)權(quán)的行使問題。無論積極行使還是消極行使,都有可能導(dǎo)致阻礙創(chuàng)新和損害競爭的濫用行為的出現(xiàn),那么這些濫用行為都有哪些表現(xiàn)樣態(tài)呢?第二,知識產(chǎn)權(quán)的行使被認(rèn)定為濫用行為必須具備哪些構(gòu)成要素?第三,對于不同樣態(tài)知識產(chǎn)權(quán)的濫用行為,我們應(yīng)當(dāng)持有什么樣的法律態(tài)度?第四,在反壟斷法領(lǐng)域,如何構(gòu)建更為富有可操作性的具體規(guī)則呢?

  經(jīng)濟合作與發(fā)展組織發(fā)布的“產(chǎn)業(yè)組織經(jīng)濟學(xué)和競爭法術(shù)語”中解釋“相關(guān)市場”定義時,第一句話就是“任何類型的競爭法分析的起點是相關(guān)市場的界定(Thestartingpointinanytypeofcompetitionanalysisisthedefinitionofthe‘rel-evant’market)”。這一觀點同樣適用于分析知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷法適用。因為如果不對那些與特定的知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的市場進行界定,就無法判定技術(shù)合作協(xié)議是否構(gòu)成壟斷協(xié)議,就無法判斷特定技術(shù)的市場份額、經(jīng)營者的市場地位、經(jīng)營者是否具有市場支配地位,也就是說無法確定反壟斷執(zhí)法的前提。

  一般情況下,我們主要從產(chǎn)品、地域、時間等方面來界定競爭的范圍,也就是相關(guān)市場的范圍。對于相關(guān)產(chǎn)品市場的界定,我們多采用價格需求彈性的規(guī)則進行測試。這一規(guī)則同樣也適用于知識產(chǎn)權(quán)市場,即知識產(chǎn)權(quán)之間的替代性,包括功能的替代性、價格的替代性、技術(shù)供給的替代性、技術(shù)需求的替代性。但是,在使用替代性規(guī)則界定與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的相關(guān)市場時,必須考慮到知識產(chǎn)權(quán)的特殊性。

  技術(shù)之間的競爭有時直接地表現(xiàn)為技術(shù)本身的競爭,例如電腦終端用戶使用的殺毒軟件的競爭,直接地發(fā)生在不同的殺毒軟件技術(shù)之間,而不是殺毒技術(shù)的載體,如光盤或者磁盤之間。我們同時需要注意到,技術(shù)之間的競爭有時并不直接地表現(xiàn)為技術(shù)的競爭,而表現(xiàn)為依不同技術(shù)生產(chǎn)的產(chǎn)品之間的競爭。例如,實質(zhì)上的藥品專利之間的競爭,在表象上更多地表現(xiàn)為藥品之間的競爭。界定相關(guān)藥品的相關(guān)市場,需要將藥品所涉知識產(chǎn)權(quán)作為一個重要的考量因素。

  判斷技術(shù)之間在功能方面的替代性,不能限于考察技術(shù)的功能,還應(yīng)當(dāng)考慮技術(shù)的效率、成本等因素,甚至還要關(guān)注環(huán)保、能源、公共衛(wèi)生等方面的強制性要求。例如,即使有些技術(shù)在功能方面可以實現(xiàn)相互替代,但是,有的技術(shù)因高能耗、高污染被國家限制使用甚至明令廢止,因而不再具有替代性。同樣,技術(shù)之間在價格方面的替代性,也會面臨很多問題。例如,一些技術(shù)特別是新研發(fā)的技術(shù)本身市場化的程度很低,技術(shù)的貨幣評估是一件困難的事情,這樣就會影響到技術(shù)在價格方面的替代性。

  在界定與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的相關(guān)市場時,地域這一因素發(fā)揮的作用也不同于其他領(lǐng)域相關(guān)市場的界定。例如,由于技術(shù)本身屬于智力成果的這一特點,技術(shù)在不同地域之間的交易并不會因地域的因素而增加交易的成本,因此,界定技術(shù)競爭的市場范圍幾乎無須考慮地域的因素。再如,技術(shù)的進步與時間的流逝之間是一種正比例關(guān)系,因此,技術(shù)之間的競爭不僅涉及到新技術(shù)之間的競爭,而且涉及到了新舊技術(shù)之間的競爭。新舊技術(shù)或許在功能方面有一定程度的替代性,但是,在價格及效益等方面的替代性比較差。可見,界定與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的相關(guān)市場,時間因素發(fā)揮作用也是有其特點的。

  綜上所述,與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的相關(guān)市場的界定非常復(fù)雜。如果進入到具體的技術(shù)領(lǐng)域,界定的難度將更大。反壟斷法在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的適用,在我國尚處于積累經(jīng)驗的過程之中。我們的任務(wù)是盡可能地降低推進技術(shù)進步的法治代價。從這個意義上講,持謹(jǐn)慎執(zhí)法的態(tài)度無疑是必要的。不過,這可能導(dǎo)致一個悖論:一方面,我們經(jīng)驗不足,所以需要謹(jǐn)慎;另一方面,因為謹(jǐn)慎,就不能獲得更多的經(jīng)驗。為了能夠從這樣的悖論中走出來,我們需要做好執(zhí)法的準(zhǔn)備工作。其中,構(gòu)建與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的相關(guān)市場界定的規(guī)則,就應(yīng)當(dāng)是一項重要的內(nèi)容。


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