由于真正意義上的搜索不等于網(wǎng)絡(luò)傳播，因此在不會(huì)構(gòu)成直接侵權(quán)的情況下，搜索服務(wù)商只可能因侵權(quán)而承擔(dān)間接（共同）侵權(quán)責(zé)任。承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任的基本法律依據(jù)主要在《民法通則》第一百三十條：“二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。”
最高人民法院《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》
《解釋》第四條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過網(wǎng)絡(luò)參與他人侵犯著作權(quán)行為，或者通過網(wǎng)絡(luò)教唆、幫助他人實(shí)施侵犯著作權(quán)行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)民法通則第一百三十條的規(guī)定，追究其與其他行為人或者直接實(shí)施侵權(quán)行為人的共同侵權(quán)責(zé)任。”
第五條規(guī)定：“提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，明知網(wǎng)絡(luò)用戶通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)施侵犯他人著作權(quán)的行為，或者經(jīng)著作權(quán)人提出確有證據(jù)的警告，但仍不采取移除侵權(quán)內(nèi)容等措施以消除侵權(quán)后果的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)民法通則第一百三十條的規(guī)定，追究其與該網(wǎng)絡(luò)用戶的共同侵權(quán)責(zé)任�！�
《解釋》并沒有明確搜索服務(wù)商是否等于提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。從上述兩條規(guī)定來看，即使認(rèn)定提供搜索服務(wù)屬于提供網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)，則搜索服務(wù)提供商也只在“知道（經(jīng)著作權(quán)人提出確有證據(jù)的警告）”或“明知”兩種主觀狀態(tài)下才承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。
明知是主觀狀態(tài)，如果當(dāng)事人拒不承認(rèn)被侵害人就難以舉證；應(yīng)知?jiǎng)t是根據(jù)客觀證據(jù)進(jìn)行的推定，可以通過間接證據(jù)和邏輯推理加以證明。對(duì)于第五條所規(guī)定著作權(quán)人的警告，《解釋》沒有明確應(yīng)達(dá)到何種程度方為確有依據(jù)。而未規(guī)定行為人在應(yīng)知情況下承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任則是《解釋》的一個(gè)局限。
2、（2005年）國(guó)家版權(quán)局與信息產(chǎn)業(yè)部《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護(hù)辦法》
《辦法》第十二條規(guī)定：“沒有證據(jù)表明互聯(lián)網(wǎng)信息提供者明知侵權(quán)事實(shí)存在的，或者互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者接到著作權(quán)人通知后，采取措施移除相關(guān)內(nèi)容的，不承擔(dān)行政法律責(zé)任�！�
《辦法》作為部門法規(guī)，只對(duì)頒布機(jī)關(guān)行使行政職權(quán)時(shí)具有約束力�！掇k法》實(shí)質(zhì)沿襲了最高院司法解釋的內(nèi)容，也沒有把“應(yīng)知”定為認(rèn)定間接侵權(quán)責(zé)任的條件。但《辦法》把鏈接和搜索行為均納入適用對(duì)象，擴(kuò)大了明知侵權(quán)存在和接到通知拒不刪除的法律責(zé)任認(rèn)定規(guī)則適用范圍。
《條例》第二十三條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對(duì)象提供搜索或者鏈接服務(wù)，在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開與侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔(dān)賠償責(zé)任；但是，明知或者應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任�！�
《條例》第十四條規(guī)定：“對(duì)提供信息存儲(chǔ)空間或者提供搜索、鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，權(quán)利人（認(rèn)為其服務(wù)涉及侵權(quán)內(nèi)容）…….可以向該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提交書面通知，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刪除該作品、表演、錄音錄像制品，或者斷開相關(guān)鏈接。通知書應(yīng)當(dāng)包含下列內(nèi)容：（一）權(quán)利人的姓名（名稱）、聯(lián)系方式和地址；（二）要求刪除或者斷開鏈接的侵權(quán)作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網(wǎng)絡(luò)地址；（三）構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料�！�
《條例》是法院裁判的依據(jù)之一�！稐l例》第十四條明確規(guī)定，權(quán)利人通知搜索或者鏈接服務(wù)提供商斷開侵權(quán)鏈接的書面通知應(yīng)當(dāng)含有侵權(quán)內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)地址。在國(guó)家版權(quán)局依據(jù)《條例》制定的《要求刪除或斷開鏈接侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的通知》范本⑵中，侵權(quán)內(nèi)容網(wǎng)頁(yè)地址是必填項(xiàng)。
《條例》明確“應(yīng)知”是間接侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)事由之一，使法院在沒有直接證據(jù)證明被告主觀狀態(tài)的情況下，根據(jù)被告應(yīng)當(dāng)（即有理由知道）存在直接侵權(quán)但仍提供鏈接的證據(jù)確定被告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。尤其值得注意的是第二十三條在但書前后部分的關(guān)系�？梢哉J(rèn)為，但書之前的部分承認(rèn)了限制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商法定責(zé)任的避風(fēng)港規(guī)則；而但書之后的部分則建立了限制避風(fēng)港原則適用范圍的紅旗原則。即，在有證據(jù)證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商明知或應(yīng)知侵權(quán)的情況下，無需權(quán)利人通知即可直接要求被告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
搜索服務(wù)間接侵權(quán)判定的司法實(shí)踐
從《條例》第二十三條規(guī)定看，搜索服務(wù)商在收到權(quán)利人通知后拒不刪除侵權(quán)信息，以及明知或者應(yīng)知所鏈接的作品涉及侵權(quán)信息仍拒不刪除三種情況下，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。該三種情況均未施加給搜索服務(wù)商主動(dòng)尋找、鑒別侵權(quán)鏈接的義務(wù)。司法實(shí)踐中最有爭(zhēng)議的，是在權(quán)利人刪除侵權(quán)鏈接的書面通知不完全符合《條例》第十四條要求甚至沒有發(fā)出書面通知的情況下，如何適用《條例》第二十三條以證明搜索服務(wù)商對(duì)被鏈接侵權(quán)內(nèi)容的“應(yīng)知”。以下沿2005年以來我國(guó)搜索侵權(quán)判定的幾項(xiàng)主要判決，對(duì)不斷進(jìn)化中的搜索侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)演變脈絡(luò)試做探析。
（一）正東唱片訴百度網(wǎng)訊案一審判決
本案爭(zhēng)議事實(shí)是：（原告所屬的）國(guó)際唱片業(yè)協(xié)會(huì)亞洲區(qū)辦事處在訴前向被告發(fā)送律師函，但律師函中沒有提供涉案侵權(quán)作品的網(wǎng)絡(luò)地址。判決認(rèn)為，搜索引擎對(duì)搜索內(nèi)容的合法性不具有預(yù)見性、識(shí)別性、控制性。權(quán)利人向搜索引擎服務(wù)提供商提交要求其斷開鏈接的書面通知中應(yīng)當(dāng)明確告知侵權(quán)網(wǎng)站的網(wǎng)址。本案原告未盡到通知義務(wù)，因此被判決敗訴。本案判決在二審中得到維持。
本案是北京市第一中級(jí)人民法院2006年底判決的七大唱片公司訴百度案中的一起。判決以原告通知中沒有明確的侵權(quán)網(wǎng)址為由，認(rèn)為原告沒有盡到通知義務(wù)。本判決是在《條例》出臺(tái)之前，依據(jù)最高院《解釋》規(guī)定作出的。這是在《解釋》并沒有明確規(guī)定權(quán)利人警告函生效要件的情況下，第一個(gè)判定警告函應(yīng)當(dāng)列舉具體侵權(quán)作品鏈接的判決。
（二）正東唱片訴阿里巴巴（雅虎中國(guó)）案一審判決⑷
本案爭(zhēng)議事實(shí)為：原告曾分2次向被告發(fā)函，告知其侵權(quán)事實(shí)的存在，提供了有關(guān)權(quán)利人錄音制品信息的網(wǎng)址、含有涉案26首歌曲的音樂專輯及演唱者的名稱，同時(shí)提供了《兩個(gè)世界》等15首涉案歌曲的具體URL地址各一個(gè)作為示例，要求被告刪除與涉案專輯有關(guān)的所有侵權(quán)鏈接。判決認(rèn)為，被告收到上述函件后，即可以獲取原告享有錄音制作者權(quán)的相關(guān)信息及被控侵權(quán)的相關(guān)歌曲的信息，應(yīng)知其網(wǎng)站音樂搜索服務(wù)產(chǎn)生的搜索鏈接結(jié)果含有侵犯原告錄音制作者權(quán)的內(nèi)容。但被告僅刪除了原告提供了具體URL地址的15個(gè)侵權(quán)搜索鏈接，怠于行使刪除與涉案歌曲有關(guān)的其他侵權(quán)搜索鏈接的義務(wù)，放任涉案侵權(quán)結(jié)果的發(fā)生，其主觀上具有過錯(cuò)，屬于通過網(wǎng)絡(luò)幫助他人實(shí)施侵權(quán)的行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。本案判決在二審中得到維持。
本案判決是北京市第二中級(jí)人民法院2007年初判決的十一大唱片公司訴雅虎中國(guó)案中的一起。法院審理本案，適用已經(jīng)生效的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》。如前所述，《條例》第十四條規(guī)定權(quán)利人向搜索服務(wù)提供商提交的書面通知應(yīng)當(dāng)包含要求刪除或者斷開鏈接的侵權(quán)作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網(wǎng)絡(luò)地址。在數(shù)月前七大唱片公司訴百度案的判決中，法院在沒有法律明確依據(jù)的情況下依裁量權(quán)認(rèn)定權(quán)利人警告函須包含要求刪除的具體鏈接地址。本案判決恰恰在《條例》明文規(guī)定警告函應(yīng)當(dāng)包括要求斷開或刪除的網(wǎng)絡(luò)地址的情況下，認(rèn)定原告只需發(fā)出刪除鏈接的樣本，被告需承擔(dān)主動(dòng)檢索和刪除的責(zé)任。
中國(guó)法院在審判中必須受成文法約束，因此不存在本案判決改變《條例》第十四條規(guī)定的可能。唯一能夠圓滿本案判決的解釋，是單獨(dú)適用《條例》第二十三條用于判定被告怠于刪除原告通知中未包含具體網(wǎng)址的侵權(quán)鏈接的行為。換言之，法院正是適用紅旗原則，限制了本案被告尋求避風(fēng)港庇護(hù)的機(jī)會(huì)。因此，本案判決在法律適用上并沒有錯(cuò)誤，有爭(zhēng)議的只是判決借以推定被告應(yīng)知之主觀狀態(tài)的方法。
（三）浙江泛亞訴北京百度網(wǎng)訊案一審判決⑸
本案爭(zhēng)議事實(shí)為：原告向被告發(fā)出了兩種內(nèi)容不同的通知。第二種通知即律師函沒有列出具體鏈接地址。原告主張，被告不僅應(yīng)該刪除第一種通知中列明的具體鏈接，而且負(fù)有查找侵權(quán)作品的義務(wù)。原告要求被告按照第一種通知中提示的查找侵權(quán)歌曲網(wǎng)址的辦法，確定第二種通知中涉及的侵權(quán)歌曲的網(wǎng)址，刪除或屏蔽與其主張權(quán)利的歌曲有關(guān)的所有侵權(quán)鏈接。
判決認(rèn)為，搜索引擎的現(xiàn)有技術(shù)尚無法實(shí)現(xiàn)根據(jù)音頻文件內(nèi)容來進(jìn)行搜索，只能基于關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索。在此情況下，如果將原告主張權(quán)利的涉案351首歌曲按照歌曲名稱進(jìn)行屏蔽，可能會(huì)損害其他被許可人的合法權(quán)利；如果將歌曲名稱作為關(guān)鍵詞進(jìn)行屏蔽或刪除，亦可能損害他人的合法權(quán)利，出現(xiàn)刪除或屏蔽錯(cuò)誤的情形。更重要的是，該種通知不符合《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第十四條關(guān)于通知要件的要求。原告的相關(guān)主張于法無據(jù)，本院不予支持。本案目前在最高院進(jìn)行二審，一審判決尚未生效。
本案判決是在十一大唱片公司訴雅虎中國(guó)案后法院再次通過判決形式，對(duì)避風(fēng)港規(guī)則與紅旗規(guī)則在個(gè)案中的適用以及搜索服務(wù)提供商主觀狀態(tài)認(rèn)定進(jìn)行的闡釋。由于紅旗規(guī)則本身就是對(duì)避風(fēng)港規(guī)則適用的限制，兩項(xiàng)原則針對(duì)同一事實(shí)不能同時(shí)適用而必須有所取舍。筆者認(rèn)為，個(gè)案判決在邏輯上應(yīng)該遵循先分析案情是否滿足適用通知+刪除的避風(fēng)港規(guī)則；在權(quán)利人警告函不符合《條例》第十四條規(guī)定，被告航船行將駛?cè)氡茱L(fēng)港之際，方可適用紅旗規(guī)則將明知或應(yīng)知侵權(quán)內(nèi)容卻怠于斷開鏈接的搜索服務(wù)商驅(qū)逐出港。一旦援引了紅旗原則，避風(fēng)港就自然對(duì)被告封港。本案判決推斷現(xiàn)有搜索技術(shù)的局限使被告無法準(zhǔn)確定位侵權(quán)內(nèi)容，首先就排除了明知或應(yīng)知侵權(quán)（即紅旗原則）適用的條件。判決在認(rèn)定不適用紅旗原則后卻又認(rèn)定原告警告函不滿足法定要求，被告可以駛進(jìn)避風(fēng)港。本案判決未遵循裁判邏輯，無論判決結(jié)果是否正確其說理的過程確有瑕疵。
本案判決依據(jù)的重要事實(shí)之一，即百度搜索的技術(shù)背景與雅虎搜索是相同的。本案判決認(rèn)為百度在目前搜索技術(shù)背景下僅憑歌曲名稱和演唱者無法準(zhǔn)確定位侵權(quán)信息。但十一大唱片公司訴雅虎中國(guó)案中原告的警告函僅比本案原告警告函多了一項(xiàng)專輯名稱，該案判決就認(rèn)定被告有能力定位侵權(quán)信息�？梢娫谌绾瓮贫ㄋ阉鞣⻊�(wù)提供商主觀“應(yīng)知”的問題上，不同法官根據(jù)各自不同的生活經(jīng)驗(yàn)和觀察角度所作出的認(rèn)定往往是有差異的。業(yè)界對(duì)十一大唱片公司訴雅虎中國(guó)案和浙江泛亞訴北京百度網(wǎng)案判決的爭(zhēng)議往往集中在兩案判決在法律適用上的不同，但實(shí)際上兩項(xiàng)判決最大的不同是在事實(shí)認(rèn)定部分而非法律適用部分。
（四）廣東夢(mèng)通文化訴百度網(wǎng)訊案一審判決
本案爭(zhēng)議事實(shí)為：原告向被告發(fā)出律師函，要求百度刪除侵犯《貞觀長(zhǎng)歌》著作權(quán)的鏈接。律師函列舉百度空間欄目?jī)?nèi)的特定空間的首頁(yè)網(wǎng)址，但在線播放或下載《貞》劇的網(wǎng)絡(luò)鏈接均存在于空間首頁(yè)之下的分頁(yè)面。判決認(rèn)為，百度空間欄目?jī)?nèi)的每一空間均設(shè)置有搜索功能，百度網(wǎng)訊以致普通網(wǎng)絡(luò)用戶均能簡(jiǎn)易方便地對(duì)每一空間是否存在在線播放或下載《貞觀長(zhǎng)歌》劇的網(wǎng)絡(luò)鏈接進(jìn)行搜索，百度網(wǎng)訊收到著作權(quán)人提出確有證據(jù)的警告函后亦應(yīng)本著誠(chéng)實(shí)信用原則對(duì)該律師函提及首頁(yè)網(wǎng)址的空間是否存在在線播放或下載《貞觀長(zhǎng)歌》劇的網(wǎng)絡(luò)鏈接進(jìn)行搜索，并及時(shí)移除該空間存在的所有在線播放或下載《貞觀長(zhǎng)歌》劇的網(wǎng)絡(luò)鏈接。判決認(rèn)為被告未及時(shí)移除侵權(quán)內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)敗訴責(zé)任。
本案焦點(diǎn)同樣在于如何理解《條例》第二十三條規(guī)定的“應(yīng)知”。法院在原告警告函沒有列舉直接含有侵權(quán)內(nèi)容的網(wǎng)頁(yè)地址的情況下，認(rèn)定百度拒絕對(duì)侵權(quán)情況做最簡(jiǎn)單最基本的查找違背了誠(chéng)實(shí)信用原則，判決百度承擔(dān)敗訴責(zé)任。這是首個(gè)認(rèn)定搜索服務(wù)提供商應(yīng)基于誠(chéng)實(shí)信用，對(duì)侵權(quán)內(nèi)容是否存在承擔(dān)基本檢索義務(wù)的判決。
（以上內(nèi)容大部分摘自上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究所林華的文章）
