一、企業(yè)終止怠于清算引發(fā)的訴訟問題

   近年來，怠于清算的現(xiàn)象日趨普通，在訴訟程序中如何確定這類企業(yè)及其股東的訴訟主體地位，關(guān)系到終止企業(yè)的債權(quán)實現(xiàn)和債務落實等實際需要，成為民商案件面臨的難題之一。問題主要集中為：已終止而未清算的企業(yè)能不能以原有企業(yè)名義起訴、應訴？該企業(yè)的股東能不能代為起訴、應訴？

  一種意見認為，企業(yè)發(fā)生終止的事由后，應嚴格按照《民法通則》或《公司法》的規(guī)定，成立清算組織，清理債權(quán)債務。對外一切民事行為，包括起訴、應訴都必須以清算組的名義進行，原企業(yè)不再享有民事訴訟地位，該企業(yè)的股東也不能代為起訴、應訴。

   另一種意見認為，企業(yè)終止后有清算組清理債權(quán)債務的，以清算組為訴訟主體；沒有成立清算組的，應以清算主體（即負有企業(yè)清算義務的主體）為訴訟主體，該清算主體可以起訴、應訴。按世界各國立法的通例和我國公司法的規(guī)定，企業(yè)的股東或有股東性質(zhì)的開辦者、上級主管部門都是企業(yè)的清算主體。這些清算主體可以直接代替終止的企業(yè)起訴主張債權(quán)，并以終止企業(yè)的資產(chǎn)償還債務。

  第三種意見則認為，已終止而未清算的企業(yè)可以自己的名義起訴、應訴。例如企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，雖應停止清算范圍外的一切經(jīng)營活動，但在清算程序結(jié)束前，該企業(yè)法人或清算法人的民事訴訟主體資格依然存在，可以原企業(yè)或清算組的名義參加訴訟。

  然而，上述幾種思路仍不能完全解決現(xiàn)實存在的問題，在理論上亦有矛盾之處。

   如果嚴格地將怠于清算的企業(yè)及其股東完全排除在訴訟程序之外，不能起訴應訴，雖然可以在一定程度上促使其盡快成立清算組織，以清算組的名義對外主張債權(quán)，但亦會有很多只有債務沒有債權(quán)的終止企業(yè)籍此逃避被追訴的責任。因為當?shù)∮谇逅愕钠髽I(yè)及其股東不能作為被告應訴時，其債權(quán)人則必須等待該企業(yè)成立清算組，才能提起訴訟；或者在訴訟過程中被告企業(yè)突然終止，則需中止訴訟，待該企業(yè)成立清算組后才能繼續(xù)訴訟程序。倘若該終止企業(yè)始終不成立清算組，債權(quán)人便永遠無法行使訴權(quán)，既損害債權(quán)人的合法利益，也會增加法院中止審理的積案。這樣絕對嚴格地要求終止的企業(yè)必須由清算組作為被告應訴，會使債權(quán)人或法院實際承擔了債務人怠于清算帶來的不良后果，反而難以實現(xiàn)清算制度保障債權(quán)人利益的目的。

  如果允許怠于清算的企業(yè)及其股東享有完全的民事訴訟地位，既可以起訴也可以應訴，雖然方便當事人訴訟和法院確定訴訟主體，但在理論上似乎混淆了股東、企業(yè)法人、清算法人的界限，在實踐中也會使法定的企業(yè)終止清算義務落空。在無須進入清算程序即可起訴主張權(quán)利的條件下，終止的企業(yè)法人及其股東作為以營利為目的的民商事行為主體，在主觀上并沒有組織清算的需求。怠于清算的企業(yè)及其股東很可能只選擇從事對其有利的行為，如主張債權(quán)等，而對清理財產(chǎn)償還債務或交納稅款等則消極回避，久拖不理。在終止企業(yè)的股東可以作為原告代為起訴主張債權(quán)，并實際受償?shù)耐瑫r，該股東作被告應訴只需承擔組織清算的義務，以被清理企業(yè)而不是股東的財產(chǎn)還債。這樣一來，股東享有的權(quán)利和承擔的義務不對等，對股東有利，而對其他債權(quán)人和債務人顯然不公平。企業(yè)解散而不清算，往往使該企業(yè)法人及其股東有充裕的時間和空間轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，逃避債務。最終是原企業(yè)下落不明，財產(chǎn)去向不明，所欠國家的各種稅費無法收繳，債權(quán)人無法追償，生效的判決也無法執(zhí)行。因此，怠于清算的企業(yè)以其股東或原企業(yè)法人的名義起訴主張債權(quán)，實際上是一種規(guī)避法律，不履行法定清算義務的行為，其后果是不僅損害了國家利益和他人的合法權(quán)益，也是對《公司法》規(guī)定的清算制度的破壞。因此不宜允許怠于清算的企業(yè)及其股東享有代替清算組直接提起訴訟的地位。

  王曉君訴中國化學工程深圳公司（下稱：中化公司）拖欠工程款糾紛一案，即反映出前述的問題。1995年，中化公司曾將某項工程分包給依奧特公司，而后沒有結(jié)清工程款。依奧特公司因1996、1997年度未年檢，被工商局吊銷營業(yè)執(zhí)照，沒有組織清算。2000年2月，依奧特公司股東王曉君、陳敬湘對公司債權(quán)債務的清理達成協(xié)議，約定由王曉君清理依奧特公司的債權(quán)債務。王曉君據(jù)此起訴中化公司，請求判令中化公司償付尚欠依奧特公司的工程款84萬元給王曉君。該案深圳市羅湖區(qū)人民法院一審審理認為，原告提供的證據(jù)不足以證明某工程系由依奧特公司完成且存在欠款關(guān)系，判決駁回原告王曉君的訴訟請求。王曉君不服原審判決，上訴至深圳市中級人民法院。二審合議庭認為，依奧特公司是具有獨立法人資格的有限責任公司，該公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，應按有關(guān)法律規(guī)定成立清算組，清理公司所有財產(chǎn)、債權(quán)、債務及參與訴訟。該公司股東以協(xié)議約定由王曉君主張權(quán)利的方式提起訴訟，而沒有依《公司法》規(guī)定的程序組織清算，沒有全面履行法定的補交稅費、清償其他債務等義務，是規(guī)避法律的行為。因此認定，依奧特公司兩股東達成的清理債權(quán)債務協(xié)議無效，王曉君直接行使依奧特公司的民事權(quán)利沒有合法依據(jù)。二審法院作出終審裁定，撤銷原審判決，駁回王曉君的起訴。

  二審法院對上述案件的處理，充分貫徹了《公司法》對公司清算制度的立法意圖，嚴格要求終止的企業(yè)必須進入清算程序才能由清算組催收債權(quán)，有效地實現(xiàn)了怠于清算的企業(yè)及其股東與其他債權(quán)人、債務人之間權(quán)利義務的平衡。

          二、股東、營業(yè)法人與清算法人的區(qū)別

  在有限責任公司的法律關(guān)系中，股東與企業(yè)法人（營業(yè)法人）的權(quán)利義務有清晰的界限。在財產(chǎn)所有權(quán)方面，股東對企業(yè)財產(chǎn)的終極所有權(quán)僅表現(xiàn)為股權(quán)，與企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)嚴格分離，"股東不僅不能直接占有，而且也不能直接支配由自己的投資所形成的公司財產(chǎn)"。在債務責任方面，股東僅以注冊登記的出資額為限，承擔有限責任。企業(yè)法人具有獨立的人格意志，股東的意思表示不等同于企業(yè)的意思表示，而只能通過其委派到企業(yè)中去的代表，按投資份額享有的投票權(quán)來影響企業(yè)法人的意志和行為。在企業(yè)法人因故終止進入清算階段后，股東與被清算的企業(yè)法人仍不能混同。此時股東照樣不能隨意支配企業(yè)的財產(chǎn)，按《公司法》第195條的規(guī)定，在未清償所有債務前，股東不能分配企業(yè)的剩余財產(chǎn)。在已投足注冊資本的前提下，股東無須以自己的其他財產(chǎn)為企業(yè)清償債務。股東也只能通過在清算組織中的代表來表達其意志，間接影響清算行為。正因為這樣，有限責任的企業(yè)法人比無限責任的企業(yè)組織，具有更嚴密的組織結(jié)構(gòu)和運作模式，具有更好的商業(yè)信用，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟中具有更明顯的發(fā)展優(yōu)勢。

清算法人是專指企業(yè)法人發(fā)生終止的事由后，由股東或股東的代表、有關(guān)機關(guān)及有關(guān)專業(yè)人員組成的，負責對該企業(yè)法人的財產(chǎn)進行保管、清理、估價、處理、清償?shù)惹謇砉ぷ鞯那逅憬M織，一般稱為清算組或清算委員會。清算組織之所以具有獨立法人資格，是因為該組織不僅必須經(jīng)工商機關(guān)登記成立，具有常設(shè)的組織機構(gòu)，其公章經(jīng)正式備案刻制，而且具有開展清算工作的全部民事權(quán)利能力和行為能力，在清算階段具有法定的權(quán)利義務，完全取代原營業(yè)階段的企業(yè)法人對外表達意志，獨立行使民事權(quán)利，管理原企業(yè)法人的財產(chǎn)，并以清理所得的財產(chǎn)承擔民事責任。賦予清算組織獨立的法人資格具有特殊的積極意義，只有這樣才能有效排除股東直接清算、或企業(yè)自行清算的不良影響。

股東在企業(yè)進入清算階段的責任應該是組織成立清算法人，以清算法人為清算行為主體，而不是股東直接成為清算主體。有觀點將股東等同于清算主體，實際上是將股東組織成立清算組的義務等同于對終止企業(yè)進行清算的義務，混淆了股東與清算法人的界限。這種理論前提推導而得的結(jié)論是股東不必通過成立清算組織，就可以直接清理終止的企業(yè)財產(chǎn)，包括起訴和應訴。這一論斷顯然忽略了股東、企業(yè)與其他債權(quán)人、債務人的關(guān)系平衡問題，使股東處于極其有利的地位，有可能僅選擇對其有利的行為（如主張債權(quán)并直接受償），而不象清算組一樣公告通知債權(quán)人。同時亦會將企業(yè)的財產(chǎn)和應收帳款混同為股東的財產(chǎn)。這樣就會在清算階段破壞有限責任公司制度，使其喪失原有的商業(yè)信用，也使第三人缺乏交易安全的最后保障。所以股東確實不宜定位為直接的清算行為主體。

至于營業(yè)法人，筆者認為應指未發(fā)生終止事由的企業(yè)法人。企業(yè)法人在終止事由出現(xiàn)之前，可以在工商登記機關(guān)核準的經(jīng)營范圍內(nèi)活動；在終止事由出現(xiàn)后，即應停止開展新的經(jīng)營活動，進入清算階段。此時企業(yè)法人雖然未最終注銷登記，但營業(yè)法人資格及相應的權(quán)利能力、行為能力應該消滅。對營業(yè)法人和清算法人的區(qū)別在此不必贅述，但是對什么是清算法人卻難免有爭議。有觀點認為，處于清算階段的企業(yè)法人即系清算法人，因而企業(yè)法人可以自行組織清算，包括以原有企業(yè)名義起訴、應訴。筆者認為，上述觀點并不可取。企業(yè)法人自行組織清算既沒有任何法律依據(jù)，也缺乏法理邏輯基礎(chǔ)。企業(yè)法人自行清算的行為實際上是由原有的董事、經(jīng)理人員組織實施，沒有股東另派代表，也沒有有關(guān)機關(guān)和會計師、律師等專業(yè)人員參與，企業(yè)經(jīng)營者無需向清算組移交財產(chǎn)和會計帳冊、經(jīng)營憑證等并作相應的說明。這種清算行為缺乏起碼的客觀公正基礎(chǔ)和必要的監(jiān)督，很有可能會首先滿足原有企業(yè)經(jīng)營人員的利益，難以保障其他債權(quán)人的利益，也可能會與股東的清算利益發(fā)生沖突，即打破了企業(yè)所有者與經(jīng)營者之間的平衡關(guān)系。企業(yè)法人終止后進入清算階段，只有通過成立清算組，發(fā)布清算公告，才具有清算意義上的公示效力，才能引起第三人的注意，使第三人能夠向清算組主張權(quán)利或履行義務，且不再與原企業(yè)法人發(fā)生新的民商事關(guān)系。而企業(yè)法人自行清算則不具有上述公示效力，自然也不可能使第三人的利益因公示清算程序而得到保護。正如自然人不可能清理自己的遺產(chǎn)一樣，企業(yè)法人也不應作為清算法人自行清理終止。倘若將清算組織理解為清算法人，將企業(yè)法人限定為營業(yè)法人，營業(yè)法人在終止事由發(fā)生后停止一切活動，其財產(chǎn)交由清算法人管理，未完成的民商事行為（如補發(fā)工資、補交稅費、清理債權(quán)債務等）轉(zhuǎn)歸清算組織履行，似乎更能有效地落實企業(yè)法人清算制度，保障股東及第三人的合法權(quán)益。

  三、企業(yè)終止債權(quán)債務的處理

  1.處理企業(yè)終止債權(quán)債務的基本原則

   企業(yè)法人終止后，該企業(yè)的股東有義務組織成立清算組織。清算組織依法清理企業(yè)財產(chǎn)，可以對外起訴主張債權(quán)并直接受償，可以應訴并以清理所得的財產(chǎn)償還債務。

   企業(yè)終止而沒有成立清算組織的，該企業(yè)不再享有民事訴訟地位，不能以原企業(yè)名義起訴應訴。該企業(yè)的股東不能直接作為原告起訴主張企業(yè)的債權(quán)。但股東可以作為應訴被告，承擔組織成立清算組，以清理所得的財產(chǎn)償還債務的責任，這一判決的效力及于清算組織。在執(zhí)行階段，股東仍怠于清算的，債權(quán)人可申請法院裁定由債權(quán)人組織清算，清算費用由股東承擔。

2.處理企業(yè)終止債權(quán)債務的例外情況

  有的企業(yè)在起訴、應訴時處于正常營業(yè)狀態(tài)，而在訴訟開始之后發(fā)生終止的情況，此時訴訟是否應繼續(xù)進行，是在實踐中經(jīng)常遇到的問題。

   如果依法成立了清算組織，可以將訴訟主體由終止企業(yè)變更為清算組織。因為清算組管理的是原企業(yè)的財產(chǎn)，行使的權(quán)利和履行的義務都來源于企業(yè)法人，對原企業(yè)具有完整的繼承性，可以延續(xù)原企業(yè)的行為卻不能否定原企業(yè)已作出的意思表示，所以無論在訴訟的一審、二審、重審或執(zhí)行階段，都可以將清算組變更為新的訴訟主體。

   在訴訟過程中企業(yè)終止又沒有成立清算組織的，情況較為復雜。在作為原告、上訴人、申訴人或執(zhí)行申請人的企業(yè)法人終止時，法院應中止訴訟或執(zhí)行，給予一定時間，如一個月，通知要求該企業(yè)成立清算組織。清算組織成立后恢復訴訟，將訴訟主體變更為清算組織；逾期仍不成立清算組織的，裁定駁回起訴、上訴、申訴或執(zhí)行申請。作為被告、被上訴人、被申訴人、被執(zhí)行人的企業(yè)法人終止而不依法清算時，這一怠于清算的行為不應影響法院和對方當事人的訴訟活動，不應因此而增加法院和對方當事人的訴累，亦即怠于清算的責任后果應歸于終止企業(yè)自身，而不能成為訴訟程序上的抗辯理由。所以法院無需中止訴訟來等待被告、被上訴人、被申訴人、被執(zhí)行人成立清算組織，無需變更主體即可繼續(xù)訴訟。