工程竣工驗(yàn)收后，兩公司對(duì)工程結(jié)算產(chǎn)生了爭(zhēng)議。A公司認(rèn)為，《工程承包合同》未備案，不符合經(jīng)過招、投標(biāo)的合同應(yīng)備案的法律規(guī)定，而四份《補(bǔ)充協(xié)議》是對(duì)合同的變更，且簽訂的時(shí)間晚于合同，故應(yīng)按協(xié)議結(jié)算。B公司認(rèn)為，四份《補(bǔ)充協(xié)議》是迫于壓力而簽，并非公司本意，應(yīng)按《工程承包合同》結(jié)算。

     由于結(jié)算久拖不決，B公司經(jīng)營陷入困境，而B公司又確實(shí)拿不出受迫簽訂四份《補(bǔ)充協(xié)議》的證據(jù)，擔(dān)心由此產(chǎn)生的訴訟風(fēng)險(xiǎn)，于是，向律師求助。

     那么，B公司應(yīng)該如何走出目前的困境？《工程承包合同》與《補(bǔ)充協(xié)議》的效力究竟如何看待？結(jié)算究竟是依據(jù)《工程承包合同》還是依據(jù)《補(bǔ)充協(xié)議》？這就不得不談到建設(shè)工程領(lǐng)域中的“黑白合同”的問題。

     在建設(shè)工程領(lǐng)域，簽訂“黑白合同”是普遍存在的一種不正常的、違反法律規(guī)定與社會(huì)公平、正義的現(xiàn)象。究其產(chǎn)生原因，不外是目前建設(shè)工程市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)激烈、管理混亂、僧多粥少，建設(shè)方為追求自身利益的最大化，利用優(yōu)勢(shì)地位對(duì)承包方提出種種苛刻的要求，迫使承包方為了生存只得忍氣吞聲，簽訂補(bǔ)充協(xié)議、接受不平等的條件，或者，招標(biāo)方與投標(biāo)方相互串通，搞虛假招標(biāo)、明標(biāo)暗定、私下交易，簽訂“黑白合同”，規(guī)避法律與政府監(jiān)管，規(guī)避招投標(biāo)制度，以實(shí)現(xiàn)或獲取某種非法利益。

     一、什么是“黑白合同”？

     “黑白合同”俗稱“陰陽合同”，目前，“黑白合同”的概念在法律上并無明確界定。實(shí)踐中，普遍認(rèn)可的觀點(diǎn)是，“黑白合同”是指建設(shè)工程施工合同的雙方當(dāng)事人除經(jīng)過招投標(biāo)簽訂的正式承包合同外，另外還簽訂一份或一份以上、用于實(shí)際履行的補(bǔ)充協(xié)議，補(bǔ)充協(xié)議與正式承包合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容相異，通常把經(jīng)過招標(biāo)、投標(biāo)或經(jīng)備案的承包合同稱為“白合同”或“陽合同”，把實(shí)際履行的補(bǔ)充協(xié)議稱為“黑合同”或“陰合同”。

     現(xiàn)行法律中，與“黑白合同”有關(guān)的規(guī)定在《招投標(biāo)法》第四十六條和最高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條。

     《招投標(biāo)法》第四十六條規(guī)定：招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。

     最高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定：當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。

     通過法律規(guī)定可以看出，“黑合同”必須是與中標(biāo)合同“白合同”實(shí)質(zhì)性內(nèi)容相背離的合同，針對(duì)的是同一工程，“黑合同”是真正履行的合同，否則，不形成“黑白合同”。合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容一般是指工期、工程量、工程價(jià)款、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等條款。

     因此，只要不存在與中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容相背離的合同或協(xié)議，就無謂“黑白合同”，但并不是說，與中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容相背離的合同或協(xié)議一律屬于“黑合同”，法律并不排斥合同當(dāng)事人通過協(xié)商、合意訂立改變中標(biāo)合同內(nèi)容（當(dāng)然包括實(shí)質(zhì)性內(nèi)容）的合同或協(xié)議，此種改變只要不違反《招投標(biāo)法》第四十六條的規(guī)定，均應(yīng)認(rèn)定為合法。對(duì)是否屬于背離中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的審查，應(yīng)著重看背離的程度是否合理、是否為工程必須，參考的依據(jù)有價(jià)格浮動(dòng)的因素、政策調(diào)整的因素、當(dāng)時(shí)市場(chǎng)影響的因素等等，即所依據(jù)的客觀情況是否發(fā)生了根本性的變化，以及當(dāng)事人是否自愿協(xié)商一致而訂立等。

     二、如何看待“黑白合同”的效力。

     既然“白合同”是經(jīng)過招投標(biāo)、依招投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書簽訂的合同，“黑合同”是背離“白合同”實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的合同或補(bǔ)充協(xié)議，那么，“黑白合同”的表現(xiàn)形式，從時(shí)間上來判斷，有三種形式：

     1、“黑合同”的簽訂時(shí)間早于“白合同”。

     現(xiàn)實(shí)中，招、投標(biāo)人為了規(guī)避不確定的風(fēng)險(xiǎn)，在招標(biāo)或投標(biāo)之前就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判，或暗定中標(biāo)人，或進(jìn)場(chǎng)施工，私下簽訂承諾書或合同，此種情況屬于典型的虛假招投標(biāo)，是串標(biāo)行為，違反《合同法》第五十二條、《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十三條、第五十五條的規(guī)定，所簽訂的無論是“黑合同”還是“白合同”，均為無效合同。

     2、“黑合同”與“白合同”簽訂于中標(biāo)同時(shí)。

     此種情況，如果“白合同”的成立合法有效，是依據(jù)招投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書簽訂的中標(biāo)合同，建設(shè)方利用優(yōu)勢(shì)迫使承包方接受其不合理要求，訂立與“白合同”實(shí)質(zhì)性內(nèi)容相背離的合同，或者承包方以優(yōu)勢(shì)迫使建設(shè)方簽訂，或者雙方為了共同利益而簽訂，由此形成的“黑合同”系對(duì)“白合同”的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行變更，根據(jù)《合同法》第五十二條、第五十六條、《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條的規(guī)定，變更的內(nèi)容為無效。

     3、“黑合同”在“白合同”之后簽訂。

     判斷標(biāo)準(zhǔn)同第2種情況。

     這里需要注意的是，《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條屬于禁止性強(qiáng)制性規(guī)定，違反即無效，“黑合同”可據(jù)此而認(rèn)定無效，而最高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定只從能否作為結(jié)算依據(jù)上作出規(guī)定，而并沒有直接確定“黑合同”無效。

     三、未經(jīng)備案的“白合同”的效力問題。

     根據(jù)法律規(guī)定，經(jīng)招、投標(biāo)程序并進(jìn)行備案的中標(biāo)合同是區(qū)分“黑、白合同”的關(guān)鍵，只有經(jīng)過備案的中標(biāo)合同才可能成為“白合同”，并作為確定當(dāng)事人權(quán)利與義務(wù)的依據(jù)。而實(shí)踐中，也普遍存在大量的沒有備案的中標(biāo)合同，此時(shí)，如何看待“黑、白合同”？

     根據(jù)《合同法》第四十四條、第四十五條、第四十六條的規(guī)定，法律沒有規(guī)定、也沒有強(qiáng)制要求建設(shè)工程施工合同應(yīng)經(jīng)備案，合同并非備案而生效。因此，中標(biāo)合同并非備案而生效，備案只是區(qū)分“黑、白合同”的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，沒有備案也可以通過其它的標(biāo)準(zhǔn)、參數(shù)、依據(jù)來確定、區(qū)分是否存在“黑、白合同”。

     目前，有的地方政府以地方性法規(guī)、規(guī)范性文件的形式要求建設(shè)工程施工合同應(yīng)經(jīng)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門備案或?qū)徟�，此時(shí)，可以確定備案合同為準(zhǔn)。但地方政府的規(guī)定并不屬于法律要求的“法律、行政法規(guī)”規(guī)定的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，而只是地方性的管理性規(guī)定，根據(jù)最高院《關(guān)于適用合同法若干問題的解釋》（二）第十四條的規(guī)定，違反管理性規(guī)定不必然導(dǎo)致合同無效。

     就建設(shè)工程施工合同備案及實(shí)踐中所面臨的問題，函待以后立法的統(tǒng)一解決。

    四、確定結(jié)算依據(jù)的原則。

     以經(jīng)招投標(biāo)且備案的中標(biāo)合同為當(dāng)事人雙方的結(jié)算依據(jù)，為法定原則。但也存在其它情況，應(yīng)區(qū)別對(duì)待。

     1、如備案合同非中標(biāo)合同，顯然就不能適用最高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定，不以備案合同為結(jié)算依據(jù)，而以中標(biāo)合同為據(jù)。

     2、如備案合同背離招投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，則備案的相應(yīng)條款無效，應(yīng)以招投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書確定的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容作為雙方的結(jié)算依據(jù)。

     3、如工程依法必須經(jīng)過招標(biāo)而沒有招標(biāo)，出現(xiàn)了“黑白合同”，應(yīng)以經(jīng)過招投標(biāo)的合同為準(zhǔn)。

     4、如果地方政府要求合同應(yīng)經(jīng)備案或?qū)徟�的，以�?jīng)備案或?qū)徟�的合同為�?zhǔn)。

     5、如果工程依法不需要招標(biāo)，實(shí)際上也沒有進(jìn)行招投標(biāo)的，以簽訂時(shí)間在后的合同為準(zhǔn)；沒有時(shí)間先后或不能證明時(shí)間先后或雖有時(shí)間先后但雙方實(shí)際履行的是簽訂時(shí)間在前的合同，以雙方實(shí)際履行的合同為準(zhǔn)。

     6、如果合同既無簽訂時(shí)間的先后，也無法證明實(shí)際履行的情況的，則以備案的合同為準(zhǔn)。

     現(xiàn)在，回到本文案例，律師給B公司出具以下咨詢意見：

     1、《工程承包合同》雖未經(jīng)備案，但合同是依據(jù)招投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書而簽訂，是生效的合同，受法律保護(hù)。

     2、四份《補(bǔ)充協(xié)議》對(duì)《工程承包合同》約定的工程內(nèi)容、價(jià)款進(jìn)行了變更，將工程及價(jià)款分解為四部份，將總價(jià)包干變更為單價(jià)承包，并將工程內(nèi)容進(jìn)行相應(yīng)肢解，變更后的價(jià)款差額更高達(dá)1600萬元，已嚴(yán)重背離招投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書、中標(biāo)合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，違反《招投標(biāo)法》第四十六條的強(qiáng)制性規(guī)定，因此，四份《補(bǔ)充協(xié)議》就價(jià)款變更的部份依法無效，根據(jù)最高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定，工程結(jié)算應(yīng)以《工程承包合同》約定為準(zhǔn)。

     3、與A公司再次協(xié)商，出于市場(chǎng)選擇及權(quán)益實(shí)現(xiàn)的考慮，B公司可作適當(dāng)讓步，如A公司仍堅(jiān)持已見，可通過訴訟解決。

     此后，兩家公司經(jīng)過多次協(xié)商，B公司對(duì)結(jié)算價(jià)款作了適當(dāng)讓步，雙方友好地解決了矛盾。

     結(jié)語：在有關(guān)的建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，絕大多數(shù)是工程款糾紛案件或與工程款糾紛有關(guān)的案件，其中，“黑白合同”占了很高的比例。而涉及到“黑白合同”的案件糾紛，又多是矛盾突出的、疑難、復(fù)雜的法律問題。如何區(qū)分、看待“黑白合同”，如何確定適用決算的依據(jù)，顯然，是解決糾紛的關(guān)鍵所在。鑒于篇幅所限，本文結(jié)合律師的認(rèn)識(shí)與經(jīng)驗(yàn)，針對(duì)廣大工程施工企業(yè)所面臨的合同管理的困境與現(xiàn)狀，提出個(gè)人的觀點(diǎn)，在于希望有關(guān)的企業(yè)強(qiáng)化合同管理，重視合同管理的極瑞重要性，合理地防范合同風(fēng)險(xiǎn)，以盡可能地避免或減少不應(yīng)該產(chǎn)生的損失。