【導讀】2006年10月13日，最高人民法院民一庭審判長馮小光法官應邀到東營中院講學，為東營法院干警作了建設工程施工合同司法解釋之解讀的專題講座。馮小光介紹了三個方面的情況：一是司法解釋起草的背景；二是司法解釋本身的結構；三是司法解釋重點條文的解讀。

作者：馮小光 時間：2006年10月13日

作為這個司法解釋的起草人，我想結合合同法的基本原理，介紹三個方面的情況：一是司法解釋起草的背景；二是司法解釋本身的結構；三是司法解釋重點條文的解讀。 

一、司法解釋起草的有關背景情況 

這個司法解釋在起草過程中充分聽取了各方面的意見，經過了兩年半的時間才頒布的。從司法解釋頒布兩年以來各方面的反映看，基本上是滿意的，沒有引起很大的爭議，貫徹執(zhí)行的還比較順利。最高法院為什么要啟動制定這樣一個司法解釋呢？我個人認為應該從兩個方面來理解：一個是從法院以外的因素來考慮，法院以外的因素主要是建筑市場自身的情況，就是建筑市場發(fā)展的形勢需要制定這樣一個解釋，這是起草司法解釋的外部原因；第二個是從法院內部的因素來看，人民法院審判這類案件的司法實踐，也需要制定這樣一個司法解釋。 

（一）外部因素。法院外部的因素就是建筑市場的情況。當前建筑市場是一個什么樣的情況呢？建筑市場在國民經濟所有產業(yè)里面排第四位，這個產業(yè)本身容量很大，一個是人員容量大，再一個是資金容量大。根據前年建設部的統(tǒng)計數字，全國建筑行業(yè)正式從業(yè)人員4000萬左右，再加上農村剩余勞動力到城市務工的非正式從業(yè)人員，整個建筑行業(yè)總的從業(yè)人員在9000萬左右。前年國家統(tǒng)計局公布的數字顯示，建筑行業(yè)占國民經濟增長值的16%，這相當于房地產開發(fā)經營行業(yè)的2.5倍左右。建筑行業(yè)與其他行業(yè)相比，對國民經濟所做的貢獻是巨大的，但卻是一個微利行業(yè)。人數在20萬以上的特大型國有建筑施工企業(yè)，利潤在0.6%到1%之間，也就是說100個億的經營額只有6000萬至一個億的利潤。大部分建筑施工企業(yè)是在薄本或虧本的狀態(tài)下經營的。建筑行業(yè)利潤率比較高的主要集中在江浙一帶的民營企業(yè)，因為其經營體制比較新，經營負擔比較小。即使這些利潤率比較高的建筑企業(yè)，與房地產開發(fā)經營行業(yè)相比，利潤率還是微利。有的房地產開發(fā)行業(yè)達到了50%的利潤。房地產行業(yè)是一個高利行業(yè)。建筑業(yè)、房地產業(yè)雖然被概稱為房地產類行業(yè)，但從實質上來講是完全不同的兩種行業(yè)。一個是勞動力密集型的，一個是資金密集型的；一個是微利保本或虧損的行業(yè)，一個是高利或者說爆利的行業(yè)。建筑業(yè)是一個非常不規(guī)范的行業(yè)，微利的原因是因為其市場準入門檻低、技術含量低。正因為準入門檻低、技術含量低，所以供大于求，建筑施工企業(yè)承攬建筑工程非常困難，競爭非常激烈。賣方市場競爭的最終結果就是，為了攬到工程項目，競相降低利潤。所以從市場供需關系來講，建筑施工行業(yè)是一個弱勢行業(yè)，是經營非常不規(guī)范的一個行業(yè)。是弱勢行業(yè)并不是需要特別保護的一個行業(yè)，而是需要特別規(guī)范和整頓的一個行業(yè)。說建筑施工企業(yè)弱勢，是在它沒有攬到工程之前，在入場施工以后，往往變成了一個強勢企業(yè)。為什么呢？攬到工程之前再低的條件都答應，拿到工程以后，卻通過洽談協(xié)商的方式，提高施工的成本，否則就要停工、待工，或者采取虛報工程量等其他不正當手段來提高自己的利潤率。建筑行業(yè)違法違規(guī)的現象是很多的，主要表現在建筑工程的違法分包或轉包，沒有資質的施工企業(yè)或資質等級不夠的企業(yè)借用他人名義承攬工程，在工程招標過程中招標人和投標人簽訂黑白合同等各種方式。正因為出現了這么多的違法違規(guī)現象，造成了建筑市場的混亂。所以說建筑施工行業(yè)的弱勢與農民工的弱勢是不一樣的，農民工是需要特別保護的，建筑施工行業(yè)是需要整頓和規(guī)范的。建筑行業(yè)自身的不規(guī)范和混亂也造成了國家經濟秩序的不規(guī)范。前些年國務院成立了一個清理三角債辦公室，目的是解決企業(yè)之間相互拖欠資金的問題，但最終沒有取得預期的效果，很大程度上是因為建筑行業(yè)沒有得到規(guī)范。因為三角債形成的很多原因是拖欠工程款，數額還非常巨大，所以沒有取得預期的效果。正因為建筑行業(yè)沒有得到規(guī)范，才導致了拖欠上、下游的資金。在上游拖欠銀行貸款；在下游拖欠施工材料、供貨商的材料款，拖欠勞務分包里面的工程款，最終造成施工企業(yè)拖欠農民工的工資。拖欠銀行貸款、農民工工資的數額是巨大的。2003年全國人大組織的建筑法實施監(jiān)督檢查的一個調查報告中顯示，2003年之前的五年，建筑行業(yè)累計拖欠工程款是5500個億。5500個億是什么概念？就是占2003年國民經濟總收入的六分之一到五分之一。所以后來全國人大、國務院各個方面采取了強有力的措施，成立了相應的機構，解決拖欠工程款問題。通過幾年來富有成效的清欠工作，很大程度上緩解了企業(yè)之間存在的三角債鏈條，讓很多企業(yè)解套了。形成企業(yè)之間相互拖欠資金的一個核心因素就是建筑市場不規(guī)范，企業(yè)之間拖欠工程款造成的。清欠工程款以后，商業(yè)銀行的貸款得到了償還，材料供應商的欠款、農民工工資得到了清還，相關企業(yè)欠的資金也得到了清欠，所以國家整個經濟鏈條過緊的問題得到了很大緩解，經濟主體得到了解套，取得了意想不到的效果。針對建筑行業(yè)存在的這些問題，國家采取了很多措施，主要是行政手段，這是最直接見效最快的辦法，但并不是規(guī)范建筑行業(yè)的長效機制。因為行政手段靠行政命令，只是個短期行為。如房地產開發(fā)企業(yè)完不成清欠工程款的任務，第二年主管部門可能就要降低其房地產開發(fā)的資質等級，通過這種辦法來促使房地產企業(yè)償還工程款。這種行政手段不是長效機制。制定長效機制是一個法制活動，需要把政策上升為法律，形成一種穩(wěn)定健康的機制，所以全國人大決定修訂建筑法。為了配合、規(guī)范、整頓建筑市場，最高人民法院作為處理事后的司法機關，有義務有責任按照全國人大常委會的要求制定相關的司法解釋或司法政策，從司法審判角度為規(guī)范和整頓建筑市場做出自己應有的貢獻。在這樣一個背景下最高法院啟動了這個司法解釋。 

   （二）內部因素。除了建筑市場自身存在的因素以外，法院內部也有一些因素需要考慮。這是由建筑施工合同自身的特點所決定的。建設工程合同是一個承包合同，是一個復合合同，并不是一個單一的合同。包括建筑工程的設計、勘察、監(jiān)理、材料采購、工程擔保、后期的工程保修、施工等合同，施工合同里面還包括總包合同、施工專業(yè)技術分包合同、勞務分包合同等。所以說建設工程施工合同與其他買賣合同和商品房買賣合同不一樣，并不是靠一份合同就能夠解決所有的問題。按照目前建設部制定的一個合同范本，把建設施工合同分為三個部分，應該說內容很詳細了，但即使這樣，還必須經過補充后才能履行。補充的形式包括承包、簽證、會談紀要、來往的函件、記錄交接資料、施工日志等等。也就是說，施工合同必須要經過細化與補充以后才能履行，所以建筑施工合同里面的內容很多，當事人提供的證據也很多，還包括很多專業(yè)技術問題，如汽車材料運輸、土方運輸怎么計算，工程款最終怎么結算等等。對于法官來講，審理這類案件并不像審理其他一些案件那么清爽、簡單，拖泥帶水的事情很多，材料也很多，所以很多法官主觀上不愿意審這類案子。在法律適用過程中，從最高院角度來講，很多高級法院在審理建筑工程施工案件時，掌握的執(zhí)法標準不統(tǒng)一，同案異判，同樣類型的案件判決結果不一樣的情況經常發(fā)生，導致社會公眾，包括人大代表、一些法律界人士，都提出了不同的看法。比如黑白合同，有判有效的，有判無效的。到底應當是有效還是無效？有沒有一個讓公眾可預測的定數？還有如建筑工程的墊資應該認定有效還是無效，工程欠款是否應當支付利息等等。執(zhí)法標準的不統(tǒng)一，讓施工行業(yè)的當事人無法預測。因為沒有一個統(tǒng)一的標準，一審法院判決的結果屬于邊緣化的東西比較多，大家沒有統(tǒng)一認識，所以一審法院怎么判二審都維持。如墊資這種情況，判有效的、判無效的二審都維持。因為存在不同的觀點，各說各的理。這就造成當事人無法理解。同樣的事情就有兩個判定標準，確實不行。所以在施工合同審判過程中這個執(zhí)法標準不統(tǒng)一的問題表現得很突出，很有必要制定司法解釋來統(tǒng)一執(zhí)法標準，做到同案同判，這是制定司法解釋的內部因素。