律師解讀《建設工程施工合同》之適用標準規(guī)范條款

如何約定適用標準規(guī)范條款

            ——《建設工程施工合同》通用條款第3條解析

 

《建設工程施工合同》通用條款第3、4條對如何適用的法律、法規(guī)及標準、規(guī)范進行了原則性規(guī)定，合同雙方可在專用條款中進一步約定。承包人在約定該條款內容時，應注意以下幾點：

一、工程所在地政府部門的規(guī)定應當遵守

建設工程施工過程中，承包人更多接觸的是當?shù)匦姓�主管部門的規(guī)定及要求，其中很多內容是和法律、法規(guī)的要求相一致的，承包人自然要遵守。但不乏一些當?shù)亍熬唧w要求”，承包人不遵守將寸步難行。因此，合同中如約定了該項內容，承包人履行應成為合同義務，除非該規(guī)定違反法律規(guī)定。

二、承包人應整理國家及行業(yè)標準規(guī)范，作為合同文件組成部分

若發(fā)包人要求，承包人整理國家及行業(yè)標準規(guī)范，報發(fā)包人審核，承包人應予提供并作為合同的組成部分。工程適用的國家及行業(yè)標準規(guī)范采取表格形式提供，但必須注明包括但不限于字樣，不要把自己限制死。同時承包人提供的標準規(guī)范必須有針對性和時效性，不要將與工程無關的、過期的標準規(guī)范約定在合同文件中。

三、標準規(guī)范由誰提供問題

按通用條款第4條規(guī)定，發(fā)包人有義務向承包人提供標準、規(guī)范包括國外標準、規(guī)范和中文譯本。但即使專用條款沒有特殊約定，通常該項義務也都由承包人履行了，除非涉及一些國外標準、規(guī)范。這里需要承包人注意的是，當出現(xiàn)因適用標準規(guī)范不符合而產生爭議時，確定義務人就非常關鍵了。因此在專用條款中對該項內容約定也是很重要的。

 

律師解讀《建設工程施工合同》之合同文件組成及解釋

如何約定合同文件組成及解釋順序

——《建設工程施工合同》通用條款第2條解析

 

《建設工程施工合同》通用條款第2條列明了組成合同的文件內容和優(yōu)先解釋順序，承發(fā)包雙方也可以在專用條款對合同文件組成和優(yōu)先解釋順序進行調整或增減。該條款確定總的原則是：以順序在先的文件約定或規(guī)定為準，解釋順序在后的相關條款無效。爭議解決過程中，當合同文件內容含糊不清或不相一致時，工程師、仲裁員、法官會依據(jù)該款約定對適用文件優(yōu)先性做出判斷。

承包人在約定合同文件組成和解釋順序時應參照《建設工程施工合同》通用條款第2條規(guī)定，同時應注意以下幾個問題：

一、合同履行中雙方有關工程的洽商、變更等書面協(xié)議或文件的解釋順序。

《建設工程施工合同》通用條款第2條列明了9項文件后，注明“合同履行中，發(fā)包人承包人有關工程的洽商、變更等書面協(xié)議或文件視為本合同的組成部分”，但對其解釋順序并沒有明確，因此合同承發(fā)包雙方應當在專屬條款中給與明確。因其形成時間在后，更能反映雙方履行合同的權利義務關系，因此建議將其放在上述列明文件的首位。

另一個沖突表現(xiàn)在分包協(xié)議中的條款與工程主合同（協(xié)議）有一些規(guī)定上的不同，如果在分包協(xié)議中注明“優(yōu)先性條款”，則該條款將高于與之矛盾的主合同條款優(yōu)先適用。

二、招標文件是否成為合同組成部分

實踐中一些合同，承發(fā)包雙方在專屬條款中將招標文件約定為合同組成文件。應該來說，將招標文件約定為合同組成文件符合《建設工程施工合同》通用條款第2條規(guī)定，同時也不違反法律的強制性規(guī)定，不應該產生爭議。況且每個工程有其特殊性，不能一概而論，對其加以限制。招標文件之所以很少被當作合同組成文件，有兩點理由：一是理論界將它視為“要約邀請”，屬于發(fā)包人單方意思表示，只有要約和承諾才可以算作合同內容，這種解釋明顯不能成立，只要要約邀請符合一定的條件，就可以構成合同的內容。二是投標文件是對招標文件實質性響應，反映了雙方合意，既然投標文件作為合同組成文件，沒有必要將招標文件列入。但由于招標文件部分內容反映發(fā)包人行為的合法與否，且其中很多程序性內容不能全部體現(xiàn)在投標文件和合同中，承包人從保護自身合法權益角度，將招標文件作為證據(jù)約定在合同中也無可厚非，相反發(fā)包人也可以從這個角度理解。鑒于上述分析，筆者認為招標文件可以成為合同組成部分由承發(fā)包雙方在合同中約定。

三、由誰對合同組成文件解釋

《建設工程施工合同》通用條款第2.2條規(guī)定了解釋主體問題。在沒有特別約定時監(jiān)理工程師根據(jù)2.2條有權解釋，但其解釋不是最終的。那么，合同雙方如果約定對合同文件組成及適用順序爭議由監(jiān)理工程師做最終解釋，其效力如何？首先這種約定是雙方真實的意思表示，應當?shù)玫诫p方自覺遵守。二是如果因該問題出現(xiàn)爭議，此約定會阻礙仲裁行為。任何一方不能請求仲裁機構解決，即使合同專用條款40.1條約定爭議由某仲裁機構解決。三是不能對抗訴訟行為，但并不代表訴訟結果不支持監(jiān)理工程師的意見。

 

律師解讀《建設工程施工合同》之合同生效條款

合同生效條款

——《建設工程施工合同》協(xié)議書第十條解析

 

合同生效條款包括三項內容：合同訂立時間、合同訂立地點及合同生效的標志。承包人在約定該條款內容時很少考慮其中涉及的法律問題，因為這三項內容填寫是非常簡單的，但是對于整個《建設工程施工合同》來講意義重大。合同成立并生效意味著承包人開始履行合同的義務，承擔合同責任。

一、合同訂立時間

合同訂立時間即是合同成立時間。《建設工程施工合同》是諾成合同，滿足《合同法》成立的一般原則，通過邀約、承諾的方式成就。首先發(fā)包人發(fā)出《招標文件》是要約邀請。要約邀請沒有法律約束力，不是合同的組成部分。只有當雙方特別約定，招標文件及其答疑文件的有關內容作為合同的組成部分時，才對雙方有約束力，才能成為合同文件的組成部分。因為要約邀請沒有明確合同價格。其次《投標書》是投標人的要約行為。要約是希望和發(fā)包人訂立合同的意思表示，該意思表示內容具體確定，包括工程范圍、建設工期、開工和竣工時間、工程質量、工程造價、技術資料交付時間、材料和設備供應責任、工程款支付和結算、竣工驗收、質量保修范圍等條款。最后招標人向投標人發(fā)出的《中標通知書》是承諾。按《合同法》第25條規(guī)定，“承諾生效時合同成立�！�

鑒于上述分析，有人認為《建設工程施工合同》成立時間應該是投標人收到發(fā)包人送達的《中標通知書》的時間，因此《建設工程施工合同》協(xié)議書第十條合同訂立時間是以該時間記載的。筆者不同意此觀點。依據(jù)《合同法》第270條規(guī)定，《建設工程施工合同》必須是要式合同，應當采用書面形式。因此其成立時間應適用《合同法》第32條，即雙方當事人簽字或者蓋章時間為合同成立時間。

承包人要注意的問題是，以最后一方簽字或蓋章時間填寫合同訂立時間。

二、合同生效時間

按《合同法》第44條規(guī)定，依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。這里又涉及另一個法律問題：《建設工程施工合同》備案登記時間不是合同生效時間。我國現(xiàn)行的法律、行政法規(guī)并未規(guī)定《建設工程施工合同》需經(jīng)過備案登記才生效，合同登記、備案、鑒證是行政機關的管理手段，雖然不經(jīng)登記、備案、鑒證程序將不能獲得施工許可，但在司法實踐中不影響合同效力的認定。這一點應引起承包人注意。

三、合同訂立地點

承包人不應忽視該項內容的約定，因為依據(jù)《民事訴訟法》第25條規(guī)定，合同訂立地點是確定合同糾紛協(xié)議管轄的地點。建設工程施工合同糾紛管轄問題隨著相關《解釋》出臺已不屬于工程所在地專屬管轄，承包人考慮今后有利于己方解決爭議，因此在填寫合同訂立地點的同時考慮選擇管轄法院問題。特別是涉外建筑工程承包合同，承包人更應重視這一條款約定，因為合同簽訂地又是確定涉外合同爭議適用的準據(jù)法的重要依據(jù)。

四、合同生效的標志

《建設工程施工合同》應自雙方當事人簽字或者蓋章時生效，即包含簽字生效、蓋章生效、簽字和蓋章生效三種。承包人不可做如下約定:“合同雙方簽章后生效”，避免產生合同無效的爭議。約定該項內容的同時承包人要注意一個問題是，簽字的主體必須是法定代表人簽字或者由其出具《授權委托書》授權的人簽字才有效。

 

律師解讀《建設工程施工合同》之質量標準條款

質量標準條款

——《建設工程施工合同》協(xié)議書第四條解析

 

雖然《建設工程施工合同》協(xié)議書第四條質量標準條款屬于約定性條款，承發(fā)包雙方可以協(xié)商簽訂，但因為發(fā)包人在招投文件中對工程質量會提出明確的標準，該標準是招標文件的實質性內容，投標文件有效性須建立在對該條款實質響應基礎之上，因此對于公開招標工程，承包人對該條款沒有太多的選擇性。按照《建設工程施工合同》通用條款15.1規(guī)定：“工程質量應達到協(xié)議書約定的質量標準，質量標準的評定以國家或行業(yè)的質量檢驗評定標準為依據(jù). 因承包人原因工程質量達不到約定的質量標準，承包人承擔違約責任” ，為避免建設工程施工質量爭議，承包人在投標及簽訂施工合同前同樣應慎重，考慮是否有能力達到合同約定的質量標準。

一、我國現(xiàn)行的工程質量評定有國家標準和行業(yè)標準之分

《建筑工程施工質量驗收統(tǒng)一標準》(GB50300—2001)是現(xiàn)行的國家標準，確定了工程質量 “合格”標準，取消了質量等級劃分。質量合格標準是最低標準，具有強制性，承包人必須確保工程質量達到驗收合格標準，不合格的建筑工程不得交付驗收和使用。而行業(yè)標準是由各地、各級行業(yè)協(xié)會制定的。建筑質量協(xié)會每年設立一些優(yōu)質等級獎項，如大連市的“星海杯”，遼寧省的“世紀杯”，國家級的“魯班獎”等等，依據(jù)行業(yè)標準評定“優(yōu)良”等級工程。施工企業(yè)都積極爭創(chuàng)這些獎項，目的為了在公開投標工程中增加本企業(yè)或項目經(jīng)理業(yè)績得分，以獲得競爭優(yōu)勢。

二、達到合同約定的“合格”標準是承包人的法定義務

當招標文件和合同都要求承包人達到工程質量合格標準時，承包人的義務是明確的，不存在合同風險問題。合同履行中，承包人有義務確保達到合格的質量標準，否則承擔違約責任。根據(jù)國務院《建設工程質量管理條例》的規(guī)定，工程質量監(jiān)督部門不再是工程質量評定的主體，竣工驗收將由建設單位組織勘察、設計、施工、監(jiān)理單位進行，在施工單位自評合格的基礎上，由上述單位依據(jù)國家標準做出質量合格的評定。

三、達到工程質量其他標準是承包人的合同義務

現(xiàn)實中，《建設工程施工合同》協(xié)議書質量標準條款常有這樣的約定，即如大連市星海杯工程、遼寧省世紀杯工程、魯班獎等等。該約定實際上要求質量達到更高的行業(yè)標準，承包人對此應慎重簽訂。因為很多因素決定承包人是否能達到該標準，比如：

1.合同總價款：承包人獲得的合同價款只能達到合格標準水平，承包人若實現(xiàn)合同約定的質量標準須增加人工、材料、設備投入，這部分投入是現(xiàn)實的，承包人可能因此喪失利潤或賠錢施工。

2．優(yōu)質工程數(shù)量：上述優(yōu)質工程每年都有數(shù)量要求，所占比例一般在10%～15%左右。所以承包人要經(jīng)過優(yōu)中選優(yōu)的考驗，能否評為該等級工程具有不確定性，因此風險較大。

3.施工企業(yè)的質量信譽。工程質量好的企業(yè)獲得優(yōu)質獎項的比例相對高一些，這是個不言的事實，無法回避。

上述因素制約承包人的簽約行為，承包人切忌為得到工程而冒違約的風險。優(yōu)質工程是干出來的，而不是賭出來的。

 

律師解讀《建設工程施工合同》之合同工期條款

合同工期條款

——《建設工程施工合同》協(xié)議書第三條解析

 

合同工期是指發(fā)包人和承包人在合同中約定的建設工程的履行期間，承包人在此期間內要如約完成工程建設。《建設工程施工合同》協(xié)議書第三條規(guī)定了合同工期條款，該條款屬于約定性條款，是雙方協(xié)商一致的結果。合同工期一旦確立后，除非發(fā)生了《合同法》規(guī)定的無效和可撤銷行為，發(fā)包人一般不會改變工期，承包人要如期履約，否則便要承擔違約責任。在建筑施工合同糾紛中經(jīng)常見到發(fā)包人向承包人進行工期索賠的案例，因此，開竣工日期不是單純的時間和期限方面的約定，其中涉及如何準確確認開工和竣工時間、如何準確認定工期和工期延誤、如何準確認定發(fā)承包雙方違約責任等諸多法律問題。承包人應慎重約定合同工期，充分考慮履行中可能出現(xiàn)的問題，把這些問題同時約定在合同中，即使在履行過程中出現(xiàn)了問題，解決中也相對比較明確。

一、開工日期的約定

開工日期的的爭議往往與發(fā)承包雙方是否履行了開工前各自應當履行了合同義務，尤其是工程是否具備開工條件等爭議相關聯(lián)。爭議的焦點是實際開工日期與合同約定的開工日期不一致的情況下，承包方應不應當承擔違約責任。因此實踐中如何界定實際開工日期就非常關鍵。

《建設工程施工合同》通用條款1.15定義開工日期，是指發(fā)包人承包人在協(xié)議書中約定，承包人開始施工的絕對或相對的日期。從字面理解，工程開工日期就是協(xié)議書第三條寫明的日期。而現(xiàn)實中很少有準時按該日期開工的工程，因此這一絕對日期多數(shù)不是實際開工日期。按照通用條款8.1、11.1條內容，如發(fā)包人未按合同約定完成其開工前應當履行的義務，施工條件沒有具備的，開工日期應順延，但順延后的實際開工日期沒有明確定義，承發(fā)包雙方也就因此產生歧義。施工許可日期還是進場日期、是放線日期還是破土日期、開工報告被批準的日期還是發(fā)包人（工程師）下達開工令的日期都成為爭議的實際開工日期。究其爭議產生的原因在于，《建設工程施工合同》示范文本規(guī)定的不科學性。FIDIC《施工合同條件》41.3中工程的開工條款以工程師有關的開工通知書中通知的日期為開工日期，這樣約定充分考慮了工程是否具備開工條件，是否出現(xiàn)合同訂立前未能預見的的特殊情況等因素，相比我國現(xiàn)行的示范文本以約定的方式確定開工日期，能夠預防和化解可能發(fā)生的爭議。

鑒于此，承包人在簽訂協(xié)議書第三條時應與發(fā)包人協(xié)商以如下兩種形式填寫：

1、開工日期（暫定）：200*年**月**日 ，以發(fā)包人（或監(jiān)理工程師）開工通知書中通知的日期為準。

2、如果協(xié)議書第三條按文本規(guī)定的格式填寫，那么須在專用條款第13.1條具體約定：協(xié)議書第三條約定的開工時間是正常狀態(tài)下工程實施行為，存在通用條款第13.1條情形時，以發(fā)包人（或監(jiān)理工程師）開工通知書中通知的日期為準。工程師批準的施工進度計劃確認開工時間與之一致。

同時提醒承包人，如發(fā)包人未按合同約定完成其開工前合同義務，施工條件沒有具備的，應當及時辦理順延開工簽證手續(xù)，否則，發(fā)包人可能向承包人提出工期延誤索賠。

二、竣工日期的約定

竣工日期的確定往往與確認工期是否延誤有直接關系。曾看到這樣的案例：承發(fā)包雙方簽訂的建筑施工合同約定，開工日期為2003年4月1日，竣工日期為2004年3月31日。合同履行后期，雙方發(fā)生爭議，2004年3月31日工程內容雖已完成，但發(fā)包人沒有組織竣工驗收，最終通過質檢驗收合格的日期為2004年9月16日。發(fā)包人認為實際竣工日期為通過質檢驗收合格的日期，因此承包人應承擔工期延誤的違約責任；而承包人認為工程內容在合同約定的時間已完成，并未拖延工期，只是發(fā)包人沒有組織竣工驗收。很顯然在本案中如何認定竣工日期成為認定承包人是否拖延工期的焦點問題。

我國現(xiàn)行法律、合同文本及《司法解釋》中都有竣工日期的規(guī)定，但規(guī)定是不一致的，因此關于竣工日期的界定比較混亂。按筆者觀點，承包人在約定竣工日期應同時考慮完工和驗收的關系問題。工程的實際完工日期、實際竣工日期、驗收備案日期三者是有區(qū)別的。

1、實際完工日期是指承包人按合同約定的承包范圍完成工程所有內容的日期，但不一定代表合格，即合同義務未全部履行完畢，實際完工日期不是竣工日期。

2、驗收合格日期是指承包人完成合同約定的全部內容后，向發(fā)包人遞交工程竣工報告，發(fā)包人組織監(jiān)理、設計、勘察、施工五方人員在質量監(jiān)督部門監(jiān)督下驗收合格并簽署驗收合格文件的日期。合同文本中規(guī)定的，承包人送交竣工驗收報告的日期很容易和遞交工程竣工報告日期混淆。因為工程竣工報告與竣工驗收報告是兩個完全不同的文件，出具報告的主體也不同。一般情況下承包人是不用向發(fā)包人送交竣工驗收報告的，即使驗收同時不能簽字蓋章，承包人后蓋章該報告簽字日期也是共同驗收日，把送交竣工驗收報告日作為竣工驗收日是沒有道理的，這是關于竣工日期界定不清的一個主要因素。

3、驗收備案日期指《建設工程質量管理條例》第49條規(guī)定，發(fā)包人在工程竣工驗收合格之日起15日內，將工程竣工驗收報告和規(guī)劃、公安消防、環(huán)保等部門出具的認可文件或者準許使用文件報建設行政主管部門或者其他有關部門備案的日期。該日期是后于竣工日期的，不能與竣工日期混同。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》對竣工日期有了明確的規(guī)定，該《解釋》雖然沒有將工程竣工報告和竣工驗收報告區(qū)分，但對于界定竣工日期已比較明確。鑒于此，承包人在簽訂協(xié)議書第三條時應與發(fā)包人協(xié)商以如下形式填寫：

1、竣工日期（暫定）：200*年**月**日 ，在開工日期變更基礎上相應順延。

2、在專用條款第32.3條約定，竣工日期爭議處理依據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第14條規(guī)定。

 

律師解讀《建設工程施工合同》之重視承包范圍條款

重視承包范圍條款

            ——《建設工程施工合同》協(xié)議書第二條解析

 

協(xié)議書第二條的內容是工程承包范圍，是承包人承包的工作范圍和內容，屬于《建設工程施工合同》中約定性條款，由承發(fā)包雙方依據(jù)招標文件確定的范圍填寫。值得注意的是，協(xié)議書中的工程承包范圍可以在招標文件確定的范圍基礎上有所增減，只要不是對招標文件實質性內容的改變。明確承包范圍是合同履行的前提，承包人應當給予重視�，F(xiàn)實中承包人簽訂合同時，并不認真研究如何準確約定承包范圍，以至于在出現(xiàn)類似合同價款結算、工程變更索賠、保修范圍確定、擔保等糾紛時，不能依據(jù)該條款進行有效的證明，為此承擔不利的合同風險。本文通過列舉與承包范圍相關聯(lián)的問題說明該條款對防范合同風險的重要性，意在引起承包人的重視。

    一、承包范圍條款是解決合同爭議的重要證據(jù)

1、承包范圍約束承包人合同主體身份

按我國《建筑法》及相關法律法規(guī)的規(guī)定，承包人應當依法取得相應等級的資質證書，并在其資質等級許可的范圍內承攬工程。一般來說，通過招標程序簽訂施工合同的承包人能夠滿足資質要求，承包范圍與其資質相符。實踐中出現(xiàn)問題較多的是專業(yè)承包合同和勞務分包合同，專業(yè)承包人和勞務分包人同樣須滿足資質規(guī)定，因此承包范圍約束他們合同簽訂行為。在訴訟中，合同的承包范圍超越了承包人的資質，將導致合同無效。例如，某裝飾專業(yè)分包公司簽訂的《施工合同》在承包范圍條款約定：主體工程，裝飾裝修工程……，爭議解決中該《施工合同》被認定無效，因為裝飾專業(yè)分包公司不具有主體工程施工資質。

2、承包范圍是固定總價合同價款結算的依據(jù)

固定總價合同價格是建立在合同承包范圍和內容固定基礎上的，若發(fā)生合同承包范圍變更容易引發(fā)合同價款結算爭議。在《建設工程施工合同》簽訂前，承包人依據(jù)發(fā)包人提供的招標文件、圖紙、工程量清單計算工程價款，上述三個文件共同確定了合同承包范圍。現(xiàn)實中存在如下問題：一是工程量清單項目與圖紙不符；二是招標用圖紙內容不詳細，造成工程量清單不準；三是清單漏項。上述問題引起的后果是工程承包范圍的不確定性。因為承包人只有完成承包范圍內工作才可以獲得全部合同價款，所以當發(fā)包人認為某項工作屬于承包范圍內的，而承包人不能直接依合同中承包范圍條款作為抗辯理由，間接用招標文件、圖紙、工程量清單等文件相互認證，舉證工作量大且不一定能得到法院采信。

我們曾接觸過一起建筑工程合同糾紛案件：承發(fā)包雙方簽訂一項固定總價合同，發(fā)包人不提供工程量清單，投標報價時立面圖圖紙顯示有一段玻璃幕工程，并在該處標注“由專業(yè)公司制作”，工程施工中因57萬元玻璃幕施工費用問題引起爭議。承包商堅持報價時玻璃幕不在承包范圍內，應當追加價款；而業(yè)主認為合同報價的依據(jù)是設計圖紙，凡是圖紙載明的都是閉口合同價款包干的內容，不同意增加價款，因而導致爭議。通過該案例承包商應認識到，在投標及合同訂立時必須將合同中的承包范圍劃分清楚。

3、承包范圍是工程變更索賠的依據(jù)

工程變更包括合同外變更和合同內變更兩種。合同外變更通常是指在合同規(guī)定的承包范圍之外，須由原合同承包人進行施工的變更，即追加承包范圍。合同內變更是指在合同規(guī)定的承包范圍內，由于發(fā)包人想法的變化、設計圖紙的深化或不可預見的情況的發(fā)生，需要對合同中部分工程項目實施方式、工程型式、工程數(shù)量、工程質量要求及標準等方面的變更。因此可以看出，工程變更必然改變合同承包范圍。承包范圍的改變也必然產生合同價款的變更。

建設工程施工合同履行過程中，工程變更通常會發(fā)生，因此“低價中標，高額索賠”的方法成為承包人獲取利潤的慣用手法。但隨著國際建設領域一體化進程的腳步，發(fā)包人開始利用其優(yōu)勢地位在簽訂合同時附加一些限制索賠條款，壓縮承包人利潤獲取空間。這些限制索賠條款通常包括：事先在合同中約定變更工程量范圍（5%～8%），超出部分承包人可以索賠及承包范圍內措施費用不因變更而調整等等。對于承包人來講，由于投標時間比較短，承包商往往來不及根據(jù)施工圖精確計算工程量，更多的是憑借經(jīng)驗結合圖紙估算，因此漏算、錯算幾乎難以避免，因此只有加強合同管理，深入了解承包范圍條款，通過承包范圍的界定實現(xiàn)合理的索賠目的。

4、承包范圍的等于保修范圍

工程竣工驗收合格后，承包人須承擔法定的保修義務。這期間通常伴隨著漫長的工程款結算和給付行為，承包人主張的部分承包范圍內的工作內容很可能得不到工程款。那么，這部分工作是否含在保修范圍內呢？按我國相關法律規(guī)定，承包人應依據(jù)《工程質量保修書》中約定的保修范圍承擔保修義務，而不依據(jù)工程款來確定。有些工程《工程質量保修書》和《建設工程施工合同》是同時簽訂的，承包范圍和保修范圍約定了相同的內容；對于后簽訂《工程質量保修書》的，保修范圍約定內容一定與承包范圍一致，因此合同履行中造成的承包范圍的變更相對應的保修范圍也隨之變更。

5、承包范圍決定工程擔保的內容

《建設工程施工合同》專用條款第41.3條是關于擔保的約定。近年來，承包人為發(fā)包人提供履約保證已成為工程承包領域的慣例，其中以銀行無條件支付履約保函的形式居多。該保函增加了承包人的履約風險，一旦發(fā)包人認為承包人違約，即可申請銀行支付承包人保函項下的款項，因此工程擔保文件填寫內容就顯得非常重要，承包人提供的保函所擔保的內容一定要在主合同承包范圍內。我們曾代理過這樣一個案例：承包人向發(fā)包人提供總價款10%的銀行履約保函后，雙方簽訂了施工合同，合同對工程范圍進行了約定。履行過程中，發(fā)包人額外增加其他工程給承包人，雙方簽訂了施工協(xié)議，但沒有進行擔保約定。后因增加工程雙方發(fā)生爭議，發(fā)包人認為承包人違約，立即要求擔保銀行向其支付承包人保函項下的款項。承包人提出異議，認為履約保函擔保的應該是合同約定的承包范圍內違約行為，該范圍內承發(fā)包雙方無爭議，故發(fā)包人不應主張該保函款項。通過該案，承包人應認識到承包范圍條款的重要。

二、承包范圍條款填寫建議

承包范圍條款是《建設工程承包合同》的一根主線，上述分析的其他條款應圍繞該條款全面履行。為維護承包人合法權益，減少合同風險，律師建議承包人在填寫該條款內容時注意以下幾點：

1、承包人在報價時應仔細審閱招標文件、圖紙，以免遺漏報價內容。如果發(fā)包人聲明不對工程量清單負責時，承包人必須將工程量清單與施工圖紙進行認真核對，發(fā)現(xiàn)工程量清單內容有遺漏，應要求發(fā)包人明確是否可以在報價時增加上去。切忌拋開圖紙只按工程量清單報價，造成清單報價內容與施工圖紙不一致。

2、承包人必須依據(jù)正式的施工藍圖進行報價和簽訂施工合同，約定承包范圍。如發(fā)包人提供白圖要求投標報價，承包人要書面要求發(fā)包人對白圖的有效性及因與藍圖差異后果予以澄清。

3、填寫該條款時應盡可能將招標范圍、投標報價所包含的工作內容、費用項目一一明確，避免產生歧義。同時采用工程量清單招標時，應明確施工圖紙與工程量清單內容不一致時的處理辦法。

    4、簽訂固定總價合同時工程范圍必須清楚明確，報價的工程量應準確而不是估計數(shù)字。承包人做必要的現(xiàn)場調查、復核工作量、分析招標文件。

5、該條款應當填寫為：“本工程施工圖紙范圍內的全部土建、安裝工程，詳細內容見本合同附件《承包人承攬工程項目一覽表》”，其目的是把承包范圍鎖定，與中標價格相一致，即承包合同價格限制在圖紙所含工程內容范圍內，不能任意擴大。絕對不能填寫如“本工程項目范圍內的所有工程內容”等含糊不清的概念，防止出現(xiàn)價格欺詐的后果。 

 

律師解讀《建設工程施工合同》之主體不適格將導致合同無效

主體不適格將導致合同無效

                            ——《建設工程施工合同》簽訂主體解析

 

合同當事人主體合格，是合同得以有效成立的前提條件。合格的主體必須具有相應的民事權利能力和民事行為能力。因此，一個建設工程施工合同是否有效，首先看合同簽訂主體是否合格。建設工程施工合同主體包括發(fā)包人和承包人（包括總承包人和分包人）。發(fā)包人是建設工程項目的產權人或是經(jīng)營人，及負責工程投資、經(jīng)營與管理的當事人及合法繼承人。承包人是被發(fā)包人接受的具有工程承包主體資格的當事人及其合法繼承人。

發(fā)承包雙方或一方不具有建設工程相關法律要求的主體條件，將導致建設工程合同無效。

1、不適格的發(fā)包人主體

建設工程合同的發(fā)包人一般為法人或其他組織，但我國現(xiàn)行法律并未排斥自然人的發(fā)包人地位。實踐中常見的不適格的發(fā)包人主體包括：

⑴法人組織的分公司通常不是獨立的法人單位，不具有簽訂合同的權利能力和行為能力，須以法人的名義簽訂施工合同。

⑵法人的職能部門，如某某公司工程部、項目部、基建辦公室、指揮部等等，同樣也須以法人的名義簽訂施工合同。

⑶法人委托的項目管理公司、咨詢公司不是建設工程施工合同的主體。法人與其屬于委托與被委托的代理關系，在委托權限內須以被委托的名義簽訂施工合同。(文/丁達鵬律師)

⑷發(fā)包人未按法律規(guī)定獲得項目施工所需的批準手續(xù)時，也不是適格的合同主體。發(fā)包人在簽訂合同前必須獲得對被開發(fā)地塊的立項批文、建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證等文件，否則其不具有簽訂建設工程施工合同的權利能力和行為能力。

⑸多個自然人或法人通過組建項目公司形式開發(fā)建設工程的，發(fā)包人應為項目公司，其中一個獨立的自然人或法人屬于不適格的發(fā)包人。

2、不適格的承包人主體

我國《建筑法》及相關的建筑法規(guī)對承包人的主體資格提出了更高的要求，除須滿足分公司及職能部門不能作為合同主體外，排除自然人、合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)參與工程承包，要求建筑工程承包合同主體一方必須是具有法人性質的建筑企業(yè)。另外對承包人提出資質要求和市場準入條件。鑒于建設工程合同標的特殊性，《建筑法》明確規(guī)定承包人只能在其相應的資質等級范圍內承接建設業(yè)務。相應的資質等級是作為建設工程承包人必須具備的行為能力，承包人不具備這一行為能力，都將導致建設工程合同的無效。

    按最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下稱建設工程司法解釋）對承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級簽訂的建設工程施工合同，被認定為無效合同，從而進一步明確了建筑施工企業(yè)的資質在決定建設工程合同效力上的影響。

審查承包人主體資格，應注意以下幾個方面：

⑴審查承包人的企業(yè)形式，如果承包人是個人、合伙企業(yè)、或是個人獨資企業(yè)，按現(xiàn)行法律法規(guī)將不能簽訂建設工程承包合同。

⑵審查承包人企業(yè)是否具有建筑企業(yè)資質，資質等級是否與合同的建設項目相適應。按《建筑法》規(guī)定，將工程發(fā)包給不具有相應資質的建筑企業(yè)的發(fā)包人也要承擔法律責任。同時聯(lián)合體承包的，按照資質等級低的單位的業(yè)務許可范圍承攬工程。

⑶審查承包人是否存在“掛靠”情況，“掛靠”導致合同無效。

3、無效合同后果的承擔

《合同法》和《建設工程司法解釋》對合同被認定無效后，合同主體如何承擔責任給與了不同的規(guī)定�！逗贤�法》第58條規(guī)定，合同無效后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任�！督ㄔO工程司法解釋》第2條規(guī)定，即使確認工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，承包人要求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。就是說，《合同法》規(guī)定合同無效后發(fā)包方不但不用支付工程余款，連已支付的工程款也可要求承包方返還；但根據(jù)《建設工程司法解釋》規(guī)定合同無效后，建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，承包人有權得到約定的工程價款。從法的效力來講，《合同法》要高于《建設工程司法解釋》，但由于中國法制建設的國情決定了人民法院在審理此類案件判決依據(jù)明顯側重最高院的司法解釋。因此，對于建設工程施工合同雙方，簽訂施工合同時應注意以下幾點：

⑴為維護己方的合法權益，合同簽訂前必須審查對方的主體資格，確保合同的有效性。

⑵合同履行過程中，一切合同組成文件的傳遞、簽署必須由合格的主體辦理。委托人及代理人的行為必須滿足合同約定的授權，最好得到合格主體的認可。

⑶發(fā)包人企圖利用合同無效免除支付工程款的行為，因有《建設工程司法解釋》的規(guī)定而得不到支持。

⑷承包人主體不適格，應承擔無效合同的不利后果。但在工程質量合格的基礎上，承包人合法的利益將得到保障。

 

律師解讀《建設工程施工合同》之暫停施工條款

暫停施工條款

              ——《建設工程施工合同》通用條款第12條解析

 

我國建設行業(yè)通用的《建設工程施工合同》文本由三部分組成，包括協(xié)議書、通用條款和專用條款。事實上多數(shù)承發(fā)包當事人還要簽訂補充協(xié)議書，將一些合同條款具體化，同時補充一些重要內容。如果是招投標工程，《建設工程施工合同》文本中協(xié)議書、通用條款和專用條款是要經(jīng)過備案的，成為“白合同”，而補充協(xié)議書不一定成為“白合同”。

單純就《建設工程施工合同》文本三部分內容來看，按合同解釋順序規(guī)定，往往專用條款優(yōu)先適用于通用條款，這也就是承包人重視專用條款而忽視通用條款的一個理由。既然生效的合同是雙方當事人合意的結果，，通用條款的效力不會因有專用條款存在而導致無效或者不被適用，除非存在合同中對通用條款進行了修改或注明不適用某一通用條款的情況。所以在簽訂和履行合同時，不要輕易否定和改變通用條款已有規(guī)定的內容。

　　合同文本中的通用條款共有48條，而專用條款只有24條。那么其他24條通用條款處于什么地位呢?我認為，其他24條屬于不能通過承發(fā)包雙方合意修改和排除適用的條款內容，因為這些條款基本上來源于法律的規(guī)定及行業(yè)（國際）慣例，比如第12條工程竣工條款、第15條工程質量條款、第20條安全施工與檢查條款等等，當事人雙方的合同專用條款、補充協(xié)議書的內容只能在這些條款基礎上增加約定，而不能改變其實質內容。本節(jié)研究的暫停施工條款就屬于此類條款，承發(fā)包雙方應遵守該條款。

適用該條款時，承包人應注意以下幾點：

一、停工通知必須是書面的形式提出

發(fā)包人要求停工必須書面通知承包人，停工通知書中除監(jiān)理工程師簽字外，還需合同約定的發(fā)包人工程師簽字，除非合同明確約定了監(jiān)理簽字視為發(fā)包人認可行為。

二、停工通知書中必須明確停工原因

發(fā)包人要求停工原因很多，其中包括因建設手續(xù)不全被要求停工、重大設計變更等待新圖紙而停工、發(fā)包人決策性停工等等，這些停工責任在發(fā)包人，承包人因此可以索賠相關費用；而類似于北京奧運會期間的停工情況因可歸于不可抗力，承包人可能得不到相關費用索賠；另外還存在因承包人施工不符合規(guī)范情況下被要求停工情況，因此停工通知必須要寫明停工原因。

三、注意該條款中相關時間規(guī)定

該條款三次出現(xiàn)48小時的規(guī)定，承包人一定要引起重視。尤其后兩個48小時，表明承包人是有權要求復工的，同時按照權利與義務對等的原則，承包人在具備復工條件不提出復工申請、在發(fā)包人48小時沒有給與答復時又沒有復工，按《合同法》第119條規(guī)定，可能造成擴大損失部分能否獲得賠償?shù)臓幾h。雖然該款規(guī)定用得是“可以”字樣，但為了避免出現(xiàn)爭議時使自己利益受到損失，承包人應遵守相關時間規(guī)定，或要求發(fā)包人補簽書面意見。

四、按照合同索賠條款約定完善索賠手續(xù)

該條款規(guī)定，因發(fā)包人原因造成停工的，由發(fā)包人承擔所發(fā)生的追加合同價款，賠償承包人由此造成的損失，相應順延工期。因此，承包人應及時索賠費用及工期，索賠時承包人需要提供有效的書面證據(jù)證明損失的具體數(shù)額。例如索賠人員窩工損失就需要證明具體窩工人數(shù)，要獲得成功補償，需要做好現(xiàn)場施工日記記錄，同時施工組織設計中相關工人數(shù)量的記載要與施工記錄基本相符，如果兩者出現(xiàn)較大差異會在索賠時出現(xiàn)爭議，因為經(jīng)批準的施工組織設計是一份很重要的證據(jù)。(文/丁達鵬 律師)

 

律師解讀《建設工程施工合同》之施工組織設計條款

施工組織設計條款

              ——《建設工程施工合同》通用條款第10條解析

 

施工組織設計在工程索賠中是關鍵性的依據(jù)，然而有相當一部分的承包人并未意識到其重要作用，往往在不同的工程中使用幾乎同樣的施工組織設計，編造相關數(shù)據(jù)，而沒有根據(jù)工程的特點有針對性的編寫施工組織設計。此外，承包人執(zhí)行施工組織設計不嚴格，沒有把施工組織設計作為工程施工指導文件。這樣一來可能引發(fā)三種后果：一是承包人在需要進行工程索賠時沒有依據(jù)；二是承包人提起的索賠數(shù)額沒有有效合理的依據(jù)支持，導致無法索賠得到所有損失款項；三是承包方由于不按照施工組織設計進行施工，延誤工期而被業(yè)主提出索賠。

有這樣一個案例：某房產開發(fā)公司（甲方）與某建筑公司（乙方）簽訂了工程承包合同，約定合同價格在工期內不因材料市場價格變動而調整。履行過程中因甲方的原因工期延誤近百天，期間鋼材市場價格上漲，乙方認為工期的延誤并非自身原因造成，鋼材價格上漲而增加的費用理應由甲方承擔擔。甲方同意對工期延誤期間鋼材價格給予合理調整，但只同意一次性補償1萬元。乙方認為該補償額沒有依據(jù)，通過查閱甲方認可的施工組織設計及進度，根據(jù)乙方的鋼材進場時間，所以實際影響鋼材價格的延誤工期為45天。再根據(jù)施工組織設計進度安排，該45天鋼筋用量約為186噸，鋼筋平均上漲360元／噸，因此，主張給予補償66960元，最終甲方接受了乙方的賠償費用。本案乙方根據(jù)甲方認可的施工組織設計爭取到應得的權利，可見施工組織設計對于工程索賠至關重要，施工組織設計直接決定了工程索賠成立與否、以及工程索賠額的計算方法、索賠數(shù)額的大小，作為承包方尤其要注意施工組織設計的制作。

 

值得承包人注意的是，承包人應按合同約定時間及時向發(fā)包人提交施工組織設計，并按《建設工程施工合同》通用條款第10.1條規(guī)定，催告發(fā)包人提出修改意見或確認，逾期不確認也不提出書面意見時，視為發(fā)包人同意，即可成為重要的索賠依據(jù)。

  

律師解讀《建設工程施工合同》之工程師及授權

合同中主要管理人員及其授權

          ——《建設工程施工合同》通用條款第5、6、7條解析

 

簽訂《建設工程施工合同》時，應特別注意對發(fā)包人委派的工程師、（總）監(jiān)理工程師及項目經(jīng)理這三類主要的管理人員授權的約定，避免產生其行為無效帶來的不利后果。根據(jù)通用條款的規(guī)定及雙方在專用條款、補充協(xié)議中的約定，提醒承包人注意以下幾點：

一、發(fā)包人委派的工程師和（總）監(jiān)理工程師權利范圍是不同的，二者權利不能混同。

發(fā)包人委派工程師的權利源于業(yè)主的授權，具體應體現(xiàn)在合同中。除合同中明確的工程師外，發(fā)包人派駐工地的其他人均無權向承包人發(fā)出任何指令。同時，發(fā)包人委派工程師發(fā)出的指令必須滿足合同約定的形式要件和實質要件。所謂形式要件是指合同約定的簽字或蓋章要求，如合同約定指令除需發(fā)包人委派工程師簽字外還需發(fā)包人（單位）蓋章的，二者同時具備才具有效力。所謂實質要件是指指令內容滿足工程承包的范圍、行使期限符合合同約定等等。

監(jiān)理工程師除具有委托合同的授權外，還具有一系列法定權利。這些權利規(guī)定在《建筑法》、《建設工程質量管理條例》、《監(jiān)理規(guī)范》之中。因此，監(jiān)理工程師簽署的文件不必然產生簽證效力。監(jiān)理工程師行使有關進度計劃調整、工程量增減變更及工期變化等簽證行為，必須有發(fā)包人的明確授權，尤其合同約定發(fā)包人對承包人的所有指令必須通過監(jiān)理工程師發(fā)出時，否則單純由監(jiān)理工程師簽署的簽證文件不能作為結算依據(jù)。

因此，承發(fā)包雙方在訂立《建設工程施工合同》時，要將雙方各自委派的工程師或項目經(jīng)理的姓名、職務、權利和義務、可以為或不可以為的具體行為在專用條款內作出明確約定，并且重點注意區(qū)分發(fā)包人工程師及監(jiān)理工程師的職責權限的區(qū)別。

二、承發(fā)包雙方相關文件送達的程序及形式應符合合同約定，否則不能作為有效的結算證據(jù)。

《建設工程施工合同》通用條款第6.2條規(guī)定，工程師的指令、 通知由其本人簽字后，以書面形式交給項目經(jīng)理，項目經(jīng)理在回執(zhí)上簽署姓名和收到時間后生效。同時按照第7.2條規(guī)定，承包人的項目經(jīng)理需要根據(jù)合同發(fā)出通知時，應當以書面形式簽字后送交工程師（同時要注意分析合同在專用條款中約定是發(fā)包人工程師，還是監(jiān)理工程師），工程師收到后，應當在回執(zhí)上簽署姓名和收到日期，如果實踐中簽證文件的辦理程序不符合該約定，則可能導致文件不具備法律效力。因此，承包人應制作簽證資料文件格式，把上述程序和形式要求反映在簽證文件格式上，簽寫不遺漏，可以避免產生對己不利的后果發(fā)生。

三、口頭指令必須補辦書面手續(xù)。

按照《建設工程施工合同》通用條款第6.2條規(guī)定，工程師可發(fā)出口頭指令，并在48小時內給予書面確認，承包人對工程師的指令應予執(zhí)行。工程師不能及時給予書面確認的， 承包人應于工程師發(fā)出口頭指令后7天內提出書面確認要求。應注意，在合同無其他約定時，承包人7天內沒有提出書面確認要求，可能導致索賠不能或放棄索賠的情況發(fā)生。相反如果承包人在規(guī)定的時間提出書面確認要求，發(fā)包人48小時內不予答復的，承包人可主張口頭指令已被確認，因工程師未能按合同約定履行義務或怠于履行，給承包人造成損失、工期延誤，發(fā)包人要賠償損失，順延工期。

 

律師解讀《建設工程施工合同》之有關圖紙的約定

有關圖紙的約定

            ——《建設工程施工合同》通用條款第4條解析

 

圖紙是承包人施工及索要工程款的依據(jù)，同時也是解決施工合同糾紛的重要證據(jù)，承包人不能局限于文本格式而忽視有關圖紙條款的約定。筆者通過工程實踐及代理施工合同糾紛案件，從防范合同風險角度，提醒承包人約定圖紙條款時注意一下幾點：

一、發(fā)包人遲延提供圖紙應承擔責

根據(jù)《建設工程施工合同》通用條款第4.1條規(guī)定，發(fā)包人應按專用條款約定的日期和套數(shù)，向承包人提供圖紙。同時第29.1條也規(guī)定，發(fā)包人需對原工程設計變更，應提前14天以書面形式向承包人發(fā)出變更通知，由原設計單位提供變更的相應圖紙和說明。從上述2款規(guī)定看出，按約定時間向承包人提供圖紙是發(fā)包人的責任。如果發(fā)包人遲延提供圖紙，會造成工期及必要的經(jīng)濟損失，因此承包人應在合同中明確約定相關的責任承擔問題，建議做如下約定：因發(fā)包人未能按約定提供圖紙，致使調整工程施工計劃，給承包人造成損失和導致工期延誤的，發(fā)包人應賠償承包人損失，順延延誤的工期。依據(jù)《合同法》第107、112條的規(guī)定，承包人提出建材價格上漲損失應屬合理要求。

　二、圖紙影響固定總價（包干）合同工程量風險

如果合同沒有特殊約定，包干合同使承包人同時具有量、價兩種風險。工程量的風險主要來自于圖紙。招標圖紙與實際收到的施工圖紙不一致時工程量將存在較大差異。承包人應特殊關注這一點，合同中必須明確以什么圖紙作為包干價格結算依據(jù)。為避免出現(xiàn)工程量較大差異造成的價款損失，律師建議做如下約定：招標圖紙與實際施工圖紙不一致時，工程量按設計變更條款處理。

三、圖紙是解決施工合同糾紛中重要的證據(jù)

承包人應妥善保管一套完整的施工圖紙（含變更圖紙），并按竣工圖要求階段性的進行標識，將設計變更、技術聯(lián)系單內容在圖紙上及時反映。按照“誰主張誰舉證”的原則，當出現(xiàn)施工合同糾紛時，圖紙是支持承包人主張的工程量、工程價款的依據(jù)。筆者曾經(jīng)代理一個施工合同糾紛案件，某車間電氣施工圖紙只有一份，承包人按圖完成施工后，發(fā)包人以辦手續(xù)需要為名將圖紙借走，雙方?jīng)]有圖紙接收手續(xù)。在法庭審理期間，承包人申請工程量鑒定，但由于不能提供該部分圖紙，發(fā)包人又否認該部分工程是承包人施工的，因此法院沒有支持承包人該部分主張。且不論圖紙為什么只有一份，誰設計的等問題，但就“誰主張誰舉證”原則，應該引起承包人的重視。