涉外離婚案件的法律適用規(guī)則

　　由于各國法律對離婚條件和離婚方式規(guī)定的差異，這就必然引起或產(chǎn)生法律沖突。因為離婚的形式主要涉及程序問題，對離婚的形式要件的法律沖突，各國一般都規(guī)定適用法院地法;而對離婚的實質(zhì)要件的法律選擇，各國通常采取以下沖突規(guī)則：

　　(一)依據(jù)法院地法

　　這個原則最早是由薩維尼提出的，目前得到了許多國家的采用，包括英美法系國家、中國、瑞典、丹麥、挪威等。采用的理由主要是離婚直接涉及法院地國的公共秩序、善良風(fēng)俗、宗教觀念和倫理道德等，因此法院國不能適用與本國規(guī)定不一致的外國法。但是，單純適用法院地法可能導(dǎo)致“挑選法院”的情況，而且如果違反當(dāng)事人本國法律，可能得不到其本國或住所地國的承認。

　　(二)依據(jù)當(dāng)事人本國法

　　法國、德國、匈牙利、前捷克斯洛伐克、前南斯拉夫等西歐、東歐國家和日本等對于離婚主要適用當(dāng)事人屬人法。因為它們認為，離婚關(guān)系到身份問題，而且如果結(jié)婚適用屬人法，那么離婚也應(yīng)該適用屬人法。一般而言，法院適用雙方當(dāng)事人共同屬人法，但是在當(dāng)事人屬人法不一致的情況下，各國做法不一樣。希臘、埃及等國家適用丈夫本國法，但是在男女平等的國家，目前有的適用夫妻各自的本國法(如1982年《南斯拉夫法律沖突法》)，有的適用夫妻共同住所地法(法國、波蘭)，有的適用法院地法(捷克斯洛伐克)。而1979年匈牙利的國際私法對此規(guī)定了很多的選擇，其第40條規(guī)定離婚適用當(dāng)事人共同屬人法，如果不同，就依最后共同屬人法;在無最后共同屬人法時，如一方為匈牙利公民，就依匈牙利法，否則依夫妻最后共同住所地法。如果發(fā)起夫妻從未有過共同住所，則適用法院或其他機構(gòu)所在地法。依據(jù)當(dāng)事人本國法，仍然不能避免"跛腳婚姻"的出現(xiàn)。

　　(三)重疊適用法院地法和當(dāng)事人本國法

　　為了避免“跛腳婚姻”，有的國家在離婚的條件上重疊適用法院地法和當(dāng)事人本國法。比如，《日本法例》第16條規(guī)定："離婚依其原因事實發(fā)生時丈夫本國法，但其原因事實除非依日本法律也認為是離婚原因的，法院不得為離婚宣告。"1902年的《關(guān)于承認離婚和別居的海牙公約》也采用了這種方式。該公約第2條規(guī)定："離婚之請求，非依夫妻的本國法及法院地法均有離婚理由的，不得為之。"重疊適用的制度可以限制當(dāng)事人的離婚，不符合國際私法發(fā)展潮流，因此采用的國家不多。

　　(四)適用利于離婚的法律

　　近些年來，歐洲大陸的許多國家放松了對于離婚的限制，普遍采取一種有利于離婚的法律適用制度。比如1986聯(lián)邦德國國際私法規(guī)定，離婚適用提起離婚訴訟時支配婚姻效力的法律。如果該法律不允許離婚，而原告有德國國籍的，可以適用德國法。這樣增加了當(dāng)事人離婚的機會。此外，《瑞士聯(lián)邦國際私法》第61條也規(guī)定如果當(dāng)事人"所應(yīng)適用的外國法律不允許離婚、或?qū)﹄x婚作出非常嚴格規(guī)定的，如果配偶一方具有瑞士國籍或在瑞士有兩年以上居住時期，可以適用瑞士法律。"1978年奧地利國際私法、1982年南斯拉夫法律沖突法等都堅持了一個原則。

　　涉外婚姻離婚的法律適用

　　韋斯特泊里勛爵在肖訴古爾特案中說：“婚姻是文明社會的基礎(chǔ)，一個國家的法律和制度中對其國民至關(guān)重要的莫過于規(guī)定構(gòu)成婚姻契約的方式和條件以及必要時解除婚姻契約的方式和條件的法律和基礎(chǔ)。” 離婚作為婚姻關(guān)系中不可忽略的一個重要組成方面， 不僅涉及到當(dāng)事人雙方的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系， 而且涉及到子女的撫養(yǎng)， 親屬關(guān)系的變化等家庭和社會關(guān)系，是各國婚姻家庭立法中重要的內(nèi)容。 涉外婚姻， 泛指一切含有涉外因素的婚姻關(guān)系。離婚是指夫妻雙方在生存期間， 依照法律規(guī)定的條件和程序解除婚姻關(guān)系的法律行為。關(guān)于離婚的各國法制，各異其趣， 干預(yù)離婚的國家機關(guān)的種類、程序方法等都有差異。因而， 在國際私法上， 關(guān)于離婚的成立及其效力的準(zhǔn)據(jù)法如何， 特別是審判管轄權(quán)及外國離婚判決的承認等，都存在諸多爭議。這里主要論述的是涉外離婚案件的管轄權(quán)和法律適用問題。 各國關(guān)于離婚的法律主要有如下準(zhǔn)據(jù)法原則： ⑴法院地法，依提起離婚訴訟的法院所屬國的法律，即法庭地主義。適用該理論的依據(jù)是，離婚涉及一國的公共秩序和善良風(fēng)俗，所以法院應(yīng)該適用自己的法律。適用法院地法也可能令促使當(dāng)事人尋找對自己有利的法院去起訴，從而產(chǎn)生挑選法院的現(xiàn)象。目前英美各國采用此原則。⑵屬人法，依當(dāng)事人屬人法的所謂屬人法主義。主張適用屬人法的根據(jù)主要是，離婚是消滅既存婚姻關(guān)系的一種法律行為，與人的身份有密切關(guān)系，所以應(yīng)當(dāng)適用當(dāng)事人的屬人法。但如果當(dāng)事人國籍或住所不同， 就會給法院適用法律帶來困難。⑶屬人法和法院地法相結(jié)合，折中主義。大多數(shù)歐洲大陸國家、日本和泰國等都采用本國法和法院地法相結(jié)合的做法。⑷適用有利于實現(xiàn)離婚的法律規(guī)定。 根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第22條、第23條第1款的規(guī)定，我國法院受理涉外離婚案件，采用原告就被告的原則，只要被告在我國有住所或居所，我國法院就有管轄權(quán)。同時，對于被告不在我國境內(nèi)居住的離婚案件，如原告在我國境內(nèi)有住所或居所， 則原告住所地或居所地法院也有管轄權(quán)。另外， 根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題地意見》的規(guī)定， 我國法院在以下幾種情況下也具有管轄權(quán)： ①在國內(nèi)結(jié)婚并定居國外地華僑， 如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結(jié)地法院管轄為由不予受理， 當(dāng)事人向人民法院提出離婚訴訟的，由婚姻締結(jié)地或一方在國內(nèi)地最后住所地人民法院管轄。②在國外結(jié)婚并定居國外地華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄為由不予受理時，當(dāng)事人向人民法院提出離婚訴訟的，由一方原住所地或在國內(nèi)地最后住所地人民法院管轄。③中國公民一方居住在國外，一方居住在國內(nèi)，不論哪一方向人民法院提出訴訟的，由一方原住所地或在國內(nèi)地最后住所地人民法院管轄。如國外一方在居住國法院起訴，國內(nèi)一方向人民法院提出訴訟的， 受訴人民法院有管轄權(quán)。④中國公民雙方在國外但未定居， 一方向人民法院提出訴訟的，應(yīng)由原告或被告原住所地人民法院管轄。1986年《民法通則》第147條規(guī)定， 離婚適用受理案件的法院所在地的法律。根據(jù)該條款的規(guī)定，如果我國法院為受理案件的法院， 適用中國法。維護司法裁判的嚴肅性、明確性、方便當(dāng)事人， 最高人民法院對相關(guān)事宜作出了具體規(guī)定《外交部 司法部 民政部 關(guān)于駐外使、領(lǐng)館就中國公民申請人民法院承認外國法院離婚判決進行公證、認證的有關(guān)規(guī)定》：婚姻當(dāng)事人一方為中國公民的外國法院的離婚判決書在國內(nèi)使用，須經(jīng)國內(nèi)中級人民法院對該判決裁定承認后，才能為當(dāng)事人出具以該外國法院離婚判決為準(zhǔn)的婚姻狀況公證。最高人民法院《關(guān)于中國公民申請承認外國法院離婚判決程序問題的規(guī)定》：第1條，對與我國沒有訂立司法協(xié)助協(xié)議的外國法院作出的離婚判決，中國籍當(dāng)事人可以根據(jù)本法規(guī)定向人民法院申請承認該外國法院的離婚判決。對與我國有司法協(xié)助協(xié)議的外國法院作出的離婚判決，按照協(xié)議的規(guī)定申請承認。第12條：經(jīng)審查，外國法院的離婚判決具有下列情形之一的，不予承認：①判決尚未發(fā)生法律效力;②作出判決的外國法院對案件沒有管轄權(quán);③判決是在被告缺席且未得到合法傳喚情況下作出的;④該當(dāng)事人之間的離婚案件，我國法院正在審理或已作出判決，或者第三國法院對該當(dāng)事人之間作出的離婚案件判決以為我國法院所承認;⑤判決違反我國法律的基本原則或者危害我國國家主權(quán)、安全和社會穩(wěn)定。國內(nèi)中級人民法院裁定對外國法院離婚判決不予承認的，當(dāng)事人可以到國內(nèi)原戶籍所在地或婚姻締結(jié)地中級人民法院起訴離婚。有關(guān)外國法院離婚判決中夫妻財產(chǎn)分割、生活費負擔(dān)、子女撫養(yǎng)方面判決的承認、執(zhí)行，不適用以上規(guī)定。當(dāng)事人在實踐中應(yīng)注意的問題：第一，選擇實施能夠?qū)崿F(xiàn)離婚目的的方式。不同國家對于離婚所采取的方式和要求有所不同，有只采用訴訟離婚的，也有兼采協(xié)議離婚的;有只能由法院受理離婚案件而處理的，也有象丹麥、挪威等可由行政機關(guān)或國家元首特許準(zhǔn)予離婚的;有在一般法院受理的，也有需要在特別法院如宗教法院受理的。第二， 在進行訴訟離婚時，應(yīng)選擇有管轄權(quán)的法院，特別是當(dāng)國籍和住所地不一致，而所屬國家對此都有管轄權(quán)時，這種選擇非常重要。因為，受訴法院只能按照自己本國地沖突規(guī)范來決定法律地適用，而適用不同國家的法律將決定該案的最終結(jié)果的不同。第三，熟悉法院地國家的沖突規(guī)范，并了解作為本案準(zhǔn)據(jù)法適用的國家的法律，依據(jù)該法的要求提出離婚請求。作為離婚原因的準(zhǔn)據(jù)法，日本及東歐等一些國家主張適用本國法，而大部分國家主張適用法院地法，也有將二者重疊適用的。各國對離婚的原因規(guī)定有所不同，有規(guī)定一定的理由的成立方可離婚的，稱之為“理由論”;也有規(guī)定需要夫妻感情破裂方能離婚的，稱之為“感情論”。當(dāng)事人應(yīng)依法從不同角度提出自己的請求才有可能實現(xiàn)其目的。第四、對于需要在他國得到承認與執(zhí)行的，當(dāng)事人應(yīng)按照不同國家法律要求的程序提出請求。通常，需要在英美國家承認和執(zhí)行的較易實現(xiàn)。因為這些國家只是注重外國法院行使管轄權(quán)是否有依據(jù)。只要是行使管轄權(quán)有依據(jù)的國家法院作出的離婚判決，通常均能承認與執(zhí)行。但在法、德等大陸法系的國家得到承認與執(zhí)行較為困難，因為這些國家注重的是外國法院適用的國際私法規(guī)則以及外國法院判決離婚的理由，因此規(guī)定的條件較為嚴格。嚴格說來，我國現(xiàn)行的國際私法還不健全和完善，目前有關(guān)涉外婚姻離婚的法律規(guī)范，遠遠不能適應(yīng)我國目前的形勢和未來發(fā)展的需要， 也與我國作為世界大國的國際地位極不相稱。因此，有必要制定一部比較完善的國際私法，在其當(dāng)中設(shè)立婚姻家庭專章，將我國目前比較分散的相關(guān)法律規(guī)范系統(tǒng)化，并借鑒其他國家相關(guān)理論與實踐經(jīng)驗，使得涉外婚姻關(guān)系有法可依。

　　涉外父母與婚生子女關(guān)系的法律適用

　　所謂父母與婚生子女關(guān)系的法律適用問題，就是一般的父母子女關(guān)系的法律適用問題。各國一般采取屬人法原則來確定父母子女關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，但具體做法并不一樣，主要有如下幾種做法：

　　其一，適用父親或母親的本國法　所謂父母與婚生子女關(guān)系的法律適用問題，就是一般的父母子女關(guān)系的法律適用問題。各國一般采取屬人法原則來確定父母子女關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，但具體做法并不一樣，主要有如下幾種做法：

　　其一，適用父親或母親的本國法。德國、日本、泰國、意大利、法國和比利時等國采取這種做法。

　　其二，適用子女的本國法。

　　其三，適用當(dāng)事人的共同屬人法。

　　其四，適用父親的住所地法。一些普通法系國家認為，父親的住所是行使親權(quán)的中心場所，故應(yīng)適用父母的住所地法來調(diào)整父母子女關(guān)系。

　　其五，適用子女的慣常居所地法。