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涉外房地產(chǎn)抵押 |
出處:法律顧問網(wǎng)·涉外m.jeanmcdaniel.com
時間:2010/12/6 0:02:00 |
涉外房地產(chǎn)抵押
隨著越來越多的新加坡投資者去中國設(shè)立外商投資企業(yè),處在世 界國際金融中心之一的新加坡的銀行和金融機(jī)構(gòu)也紛紛通過向中國境 內(nèi)的企業(yè)(包括外商投資企業(yè))提供外匯貸款(包括銀團(tuán)貸款)以開 展間接投資。為了減少風(fēng)險并保障貸款本息的安全回收,外國銀行通 常都會要求中國境內(nèi)的借款人或第三人(通稱“抵押人”)用中國境 內(nèi)的房地產(chǎn)作貸款抵押。但如何保證這類涉外房地產(chǎn)低押的合法有效 和可執(zhí)行性,至今仍是一個值得外國銀行重視的課題。
一、應(yīng)注意房地產(chǎn)抵押的范圍
根據(jù)中國有關(guān)法津,一般有下列房地產(chǎn)可作低押:
、诺盅喝藫碛兴袡(quán)的房屋和其他地上附著物;
、频盅喝艘婪ㄓ袡(quán)處分的國有土地使用權(quán),房屋和其他地上附著 物;
、堑盅喝丝梢婪ǖ盅旱霓r(nóng)村集體土地使用權(quán)及其地上的房屋和其 他附著物;
、鹊盅喝艘婪ǖ盅旱脑诮üこ袒蝾A(yù)購商品房。
外國銀行在審核擬抵押的房地產(chǎn)時應(yīng)注意,凡以房屋和其他地上 附著物抵押的,該房屋和其他地上附著占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)必須 同時抵押。此外,不應(yīng)接受下列的房地產(chǎn)作低押:
⑴權(quán)屬有爭議的房地產(chǎn);
⑵用于教育、醫(yī)療、市政等公共福利事業(yè)的房地產(chǎn);
、橇腥胛奈锉Wo(hù)的建筑物和有重要紀(jì)念意義的其他建筑物;
、纫岩婪ü媪腥氩疬w范圍的房地產(chǎn);
、杀灰婪ú榉、扣押、監(jiān)管或者以其他形式限制的房地產(chǎn);
、室婪ú坏玫盅旱钠渌康禺a(chǎn)。
二、應(yīng)注意根據(jù)抵押人企業(yè)性質(zhì)、類型的不同,審查抵押人設(shè)立 抵押的行為是否報經(jīng)有關(guān)部門同意或備案。
一般來講,若抵押人是國有企業(yè)、事業(yè)單位的,應(yīng)報國有資產(chǎn)管 理部門備案或批準(zhǔn);若抵押人是集體所有制企業(yè)的,須經(jīng)該企業(yè)職工 代表大會通過并報其上級主管部門備案;若抵押人是外商投資企業(yè), 須經(jīng)董事會通過決議;若抵押人是有限責(zé)任公司、股份有限公司,須 經(jīng)董事會或股東大會通過;若抵押人是共有人,須事先征得其他共有 人的書面同意。
除上述外,更值得注意的是,抵押人以中國境內(nèi)的房地產(chǎn)向外國 銀行或其他債權(quán)人設(shè)定抵押,是屬于中國境內(nèi)機(jī)構(gòu)對外擔(dān)保的范疇。 按照有關(guān)對外擔(dān)保的規(guī)定,抵押人除須獲得上述通過或批準(zhǔn)外,還須 獲得中國有關(guān)外匯管理部門的書面批準(zhǔn)。但有一點(diǎn)例外,即抵押人是 外商投資企業(yè)并以其自身的房地產(chǎn)為其自身的債務(wù)設(shè)定抵押而對外擔(dān) 保的,除須經(jīng)其原審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)外,無需經(jīng)有關(guān)外匯管理部門批準(zhǔn)。
三、應(yīng)注意劃撥地的土地使用權(quán)及其地上的房屋或其他附著物的 抵押問題。
眾所周知,中國的土地使用權(quán)一般都是通過出讓或劃撥的方式取 得。因此當(dāng)?shù)盅喝艘詣潛艿氐耐恋厥褂脵?quán)及其地上的房屋或其他附著 物作抵押時,一定要先為該“劃撥地的土地使用權(quán)”補(bǔ)辦出讓手續(xù), 即使之成為“出讓地的土地使用權(quán)”后再作抵押;或者經(jīng)有關(guān)房地產(chǎn) 管理部門特別批準(zhǔn),暫不辦理出讓手續(xù)而先作抵押,但外國銀行或其 他債權(quán)人在日后處理該抵押的房地產(chǎn)所得價款中,應(yīng)先繳納相當(dāng)于應(yīng) 繳納的土地使用權(quán)出讓金的款項后,方可優(yōu)先受償。所以外國銀行應(yīng) 根據(jù)具體情況考慮,這種房地產(chǎn)抵押對其是否還有實(shí)際價值。
四、應(yīng)注意完備房地產(chǎn)抵押登記和對外擔(dān)保登記手續(xù)
由于中國房地產(chǎn)抵押合同采取登記生效原則,所以外國銀行與抵 押人簽訂抵押合同,一定要及時(法律規(guī)定為房地產(chǎn)抵押合同簽署之 日起30天內(nèi))到有關(guān)的房地產(chǎn)管理部門辦理抵押登記。尤其還應(yīng)注意 的是,以在建工程、預(yù)售商品房作抵押的,一定要有關(guān)房地產(chǎn)管理部 門在抵押合同上作記載,并應(yīng)在其竣工和抵押人領(lǐng)取房地產(chǎn)權(quán)屬證書 后,重新辦理房地產(chǎn)抵押登記。
除上述抵押登記外,切記對外擔(dān)保登記也是萬萬不可少的。抵押 人應(yīng)在房地產(chǎn)抵押合同簽署后15天內(nèi),持抵押合同去有關(guān)外匯管理局 辦理對外擔(dān)保登記手續(xù)。否則外國銀行在將來處分該抵押房地產(chǎn)獲得 清償款項后,需匯出中國境外時會有麻煩。
五、應(yīng)注意對抵押的房地產(chǎn)進(jìn)行合理的價值評估并避免重復(fù)抵押 問題。
外國銀行接受抵押的房地產(chǎn)作擔(dān)保,實(shí)際上接受的是其價值,客 觀地對房地產(chǎn)進(jìn)行評估,有利于貸款到期后債權(quán)的順利實(shí)現(xiàn)。抵押房 地產(chǎn)的價值一般可以由有資格的房地產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)評定。外國銀行在接 受房地產(chǎn)抵押時,還應(yīng)注意審查該房地產(chǎn)是否已曾抵押給任何其他第 三方,以免重復(fù)抵押。按照中國法律規(guī)定,抵押人所擔(dān)保的債權(quán)不得 超出其房地產(chǎn)的價值。但如果該抵押的房地產(chǎn)價值遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于所擔(dān)保的 債權(quán),則余額部分可以再次抵押。在此情況下,外國銀行與其他債押 債權(quán)人應(yīng)按照抵押登記的先后順序受償拍賣、變賣或以其他方式處分 該房地產(chǎn)所得的價款;若順序相同的,則按各自債權(quán)比例受清償。
六、應(yīng)注意房地產(chǎn)抵押的法律適用問題
根據(jù)國際沖突法的“不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地的法律”的一般原 則,中國涉外房地產(chǎn)抵押合同應(yīng)適用中國法律。所以盡管有些行之有 效的外國的有關(guān)房地產(chǎn)抵押方面的法律概念或操作方法值得借鑒或引 用,但這種借鑒或引用,應(yīng)以不違背中國法律為前提,否則沒有任何 實(shí)際意義。
總之,中國涉外房地產(chǎn)抵押所涉及的法律領(lǐng)域很廣,有關(guān)的實(shí)際 操作問題也較復(fù)雜。本文限于篇幅不能一一列舉。外國銀行或金融機(jī) 構(gòu)在涉及中國涉外房地產(chǎn)抵押的業(yè)務(wù)時,應(yīng)注意借助中國律師或其他 專業(yè)人士的指導(dǎo)
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